萍乡市恒利物资有限公司、江西名华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣03民终295号

上诉人（原审被告）：萍乡市恒利物资有限公司，住所地萍乡技术开发区西区工业园（钢材大市场斜对面），注册号360301210004954。

法定代表人：李琪芳，执行董事。

委托诉讼代理人：林强隆，该公司员工。

委托诉讼代理人：叶琼穗，江西达金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西名华建设工程有限公司，住所地萍乡市安源区广场路158号（军分区大酒店311室），统一社会信用代码9136030066476795XE。

法定代表人：谢忠华，董事长。

委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟麟，江西萍信律师事务所律师。

上诉人萍乡市恒利物资有限公司（以下简称恒利物资公司）因与被上诉人江西名华建设工程有限公司(以下简称名华建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒利物资公司的委托诉讼代理人林强隆、叶琼穗，被上诉人名华建设公司的钟麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

名华建设公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款300,000元；2.被告按银行6个月贷款利率5.6%支付自2014年1月5日起至付清工程款之日止的利息。（截至2017年1月5日利息为54,000元）；3、本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为被告支付工程款453,499.89元，变更第2项诉讼请求为截至2017年1月5日利息为81,630元。

一审法院认定事实：2010年12月15日，原告名华建设公司与被告恒利物资公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：原告承包被告的办公楼及宿舍工程（装饰、水电安装、消防、门窗及屋顶防水工程不计算在包干价内），其中宿舍楼价款为700元/㎡（不含税），办公楼价款为680元/㎡（不含税），工程分三阶段付款：第一阶段为完成第一层楼面部分，付总工程款的40%；第二阶段为完成第二层楼面，付总工程款的25%；第三阶段全部完工，付总工程款的25%；留总工程款的10%作为保证金，质量合格手续齐全4个月付5%，1年后1个月内付清。合同同时约定原告负责办理建设施工的有关手续，按被告的图纸施工，并保证办理好拿房产证的相关手续，除土地证外，费用由被告负担。2011年1月，原告通过招投标，中标被告的办公楼及员工宿舍楼工程。同年1月29日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，并将该合同备案。在该合同中，双方约定：1.原告承包被告办公楼及宿舍楼的基础主体工程，承包范围为按被告提供的图纸施工（不包括装修、水电安装、消防、门窗）；2.工期自2011年1月起至2011年6月30日止，总日历天数180天；3.合同约定采用固定价格合同，工程价款为2,838,046.53元，合同价款中包括的风险由承包人承担，风险范围以外合同价款调整方法有设计变更、发包人计量后签证、新增项目；双方还对工程开、竣工时间、质保金等进行了约定。合同签订后，原告对所承包的工程进行施工。2011年11月3日，地基和基础质量经验收符合设计要求，主体工程于2012年12月6日验收合格。外墙节能构造保温砂浆于2013年1月31日检验合格。因被告未足额支付工程款，原告于2015年9月2日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年9月7日作出（2015）安民初字第1621号民事裁定，以原、被告间签订了仲裁条款为由，裁定驳回了原告的起诉。后原告向萍乡仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年4月4日作出（2015）萍仲裁字第47号裁决。被告不服该裁决，诉至江西省萍乡市中级人民法院。江西省萍乡市中级人民法院于2017年3月29日作出（2016）赣03民特18号民事裁定，以原、被告在案涉工程正式招标之前便就招投标价格等实质性内容进行谈判并签订合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，原告的中标应认定无效，备案的中标合同亦认定无效，同时萍乡仲裁委员会在未采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等情况下，直接采取公告送达的方式致使被告未到庭参加仲裁，仲裁程序违法为由，撤销萍乡市仲裁委员会于2016年4月4日作出的（2015）萍仲裁字第47号裁决，该裁定为终审裁定。本案审理过程中，经原告申请，一审法院委托江西中磊司法鉴定中心对案涉工程价款进行鉴定，经该鉴定中心鉴定，原告施工的诉争工程合同固定价2,838,046.53元，风险外设计变更部分引起的合同价格增加金额为525,453.36元，该项目工程款总计金额为3,363,499.89元，原告为此花费司法鉴定费65,648.68元。扣除原、被告双方认可的已支付工程款2,910,000元，剩余工程款453,499.89元未付。

一审法院认为，原告名华建设公司与被告恒利物资公司通过签订合同，由原告承包被告的宿舍和办公楼工程，现原告起诉要求被告支付工程款，本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.被告是否还需向原告支付工程款；3.被告是否需向原告支付欠付的工程款利息。关于诉讼时效问题。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，及第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。通过庭审查明，从原、被告举证情况可知，案涉工程最后验收日期为2013年1月31日。因原、被告在《建设工程施工合同》中约定工程款的10%作为质保金，质量合格手续齐全4个月付5%，余款1年后1个月内付清。故最后一笔款项付款时间应为2014年2月28日，诉讼时效自2014年3月1日开始计算。原告在2015年9月2日便向本院提起诉讼，该时间并未超过诉讼。故被告关于原告诉求已超诉讼时效的答辩意见，不予采纳。关于被告是否还需向原告支付工程款的问题。经查，针对被告的办公楼及宿舍工程，原、被告先后签订了2份《建设工程施工合同》。第一份为2010年12月15日签订的按宿舍700元/㎡、办公楼680元/㎡价款计算工程款的合同，第二份为2011年1月签订的按包干价2,838,046.53元计算工程款的合同，同时该合同还对工程价款进行了变更，约定价款中包括的风险由承包人承担，风险范围以外合同价款调整方法有设计变更、发包人计量后签证、新增项目。虽然该合同被江西省萍乡市中级人民法院（2016）赣03民特18号终审裁定认定为无效合同，但其合同内容仍经双方当事人签字确认，系双方真实意思表示，应当视为对前面合同内容的修改。关于原告在庭审中提供的工程结算书照片，经一审法院组织双方当事人进行核实，原告认为该证据原件在被告处，而被告对该份证据则认为其并不知情，也不认可该结算书上的工程结算价格，原告也不能提供其他证据佐证，故一审法院对该份证据不予认可。现原告依据设计变更后经鉴定的工程价款请求被告支付剩余工程价款453,499.89元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，予以支持。关于原告主张欠付工程款的利息问题。首先，2011年1月，原、被告签订的《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招投标法》的规定被萍乡市中级人民法院认定为无效合同，而导致该合同无效，原、被告双方均有责任，利息损失不应由被告单方承担。其次，涉案工程的工程款是在本案诉讼过程中经法院委托鉴定才最终确定，在此之前，原告并不存在欠付工程款利息损失。故原告该项请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条、第一百八十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告萍乡市恒利物资有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告江西名华建设工程有限公司工程款453,499.89元。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费9,151.3元、鉴定费65,648.68元，共计74,799.98元，由原告江西名华建设工程有限公司负担8,576.98元，被告萍乡市恒利物资有限公司负担66,223元。

恒利物资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回名华建设公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由名华建设公司承担。事实和理由：本案一审认定事实不清。一、本案已经过了诉讼时效。依据《民法通则》第135条规定，建设工程施工合同承包人的工程款属于普通债权，根据该规定，应适用二年的一般诉讼时效，即自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算二年。从本案来看，建设工程施工合同签订的时间是2011年，约定的竣工时间也是2011年，而工程完工后即已交付使用。依照《建设工程施工合同司法解释》第18条规定，本案的讼争工程已经在2012年就已经交付使用，此时名华建设公司就应当已经知道自己的权益受到了侵害，即便是以申请仲裁的时间2015年11月2日为止算，已经达到三年多的时间，故本案已经超过二年的诉讼时效。另假设《工程结算书》是真的，其签订的日期为2013年2月1日，约定的剩余工程款即日支付，至2015年11月2日申请仲裁时间，也已经超过二年的诉讼时效。且被答辩人在变更诉讼请求后亦超过诉讼时效。二、本案为包干价合同。上诉人已经依照合同履行完毕全部义务，无需向被上诉人再另行支付费用。在原一审中，被上诉人提出上诉人应当向其支付30万元工程款，在之后的庭审中就说该30万工程款系质保金，那么在原一审中，被上诉人就已经认可全部工程款支付完毕，而现又将该诉请认定为工程款，此种情况下，被上诉人应当自行承担败诉后果。三、本案鉴定报告依法不能作为本案定案依据。在没有计算出工程总量的基础上是无法确定工程增量的，该鉴定报告简单地将合同价格加上变更的桩基础计算工程总造价不合理。四、本案鉴定费应由上诉人承担。本案一审中被上诉人并没有向法院提出鉴定费用由上诉人承担的诉讼请求，依据不告不理的原则，该费用不应由上诉人承担。综上，请求二审法院依法改判。

名华建设公司辩称，一、本案未超过诉讼时效，一审法院关于时效问题认定事实清楚、适用法律正确。根据上诉人与答辩人举证情况可知，涉案工程最后验收日期为2013年1月31日；同时双方有约定将拖欠工程款转为质保金，最后款项付款时间应为2014年2月28日，诉讼时效应自2014年3月1日开始计算。答辩人在2015年9月2日便开始通过司法程序维护自身权益，故本案未超过诉讼时效。二、本案事实清楚，上诉人尚欠答辩人工程款。本案历经数次审理，涉案工程确实有变更增量，上诉人需支付设计变更后新增项目工程款。该工程款具体多少，答辩人启动诉讼时提供了工程结算书进行确认，但因为上诉人一直对此不予认可，故答辩人申请了工程价款鉴定。根据鉴定报告答辩人确定剩余工程价款为453499.89元，故答辩人一审改变诉请要求上诉人按鉴定报告确定的金额支付剩余工程款。三、本案鉴定报告符合证据规则应当作为证据使用。本案鉴定报告是一审法院依答辩人申请委托鉴定的，鉴定过程中也符合相关法律规定，符合证据规则应当作为证据使用，上诉人的理由不能成立。上诉人在上诉状中提到的本案鉴定报告计算工程总造价不合理这一理由，不成立；因为鉴定依据的签证表均有上诉人委托的监理单位签字，签证部分均已经按照约定总价下浮，鉴定报告的计算方式合理合法。同时，上诉人虽然对鉴定报告有异议，但上诉人未提交足以推翻鉴定报告的新证据也未申请重新鉴定。四、本案鉴定费应当由上诉人承担。本案鉴定费用是一审法院依答辩人申请委托鉴定的，该鉴定费用包含在诉讼费用中，上诉人该项理由不能成立。

本院二审期间，上诉人恒利物资公司提交了证据1接处警登记表一份，拟证明双方为了工程款结算发生了纠纷，工程款按照合同的包干价已经付清，在当时付清的情况下，本案已过诉讼时效。证据2照片打印件1张，证明被上诉人没有按图施工，工程目前没有竣工验收。被上诉人名华建设公司经质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到上诉人的证明目的。对证据2的三性均有异议，有已成型的验收报告且该办公楼已投入使用多年，同时上诉人委托的监理单位已经进行了相应的竣工验收。本院经审查认为，上述证据不属于法律规定的二审程序新证据，对该两份证据本院不予采信。对于上诉人恒利物资公司在二审中提交的调查取证申请，经审查，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定情形，本院不予准许。

二审以当事人在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。二审经审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案是否已过诉讼时效；2、案涉鉴定意见能否采信作为认定案件事实的依据；3、上诉人恒利物资公司是否应当承担本案的鉴定费用。

关于焦点1，根据一、二审查明的事实，案涉工程最后验收日期为2013年1月31日。参照双方签订涉案合同约定内容“工程款的10%作为保证金，质量合格手续齐全四个月付5%，一年后一个月内付清”，最后一笔工程款项付款时间为2014年2月28日，本案诉讼时效起算时间为2014年3月1日开始，被上诉人名华建设公司在2015年9月2日向一审法院提起诉讼本案相关诉讼，没有超过诉讼时效。

关于焦点2，案涉鉴定意见能否采信的问题。双方当事人对按包干价2838046.53元结算合同内工程价款并无争议，应予认定。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，但其与因发包人方面提出设计变更等原因导致工程量变化，而需要对该变更部分通过司法鉴定程序确定增量工程价款并不矛盾，也符合我国合同法确定的公平原则。在本案中，双方在实际履行合同过程中，因原设计的人工挖孔桩基无法实施而由上诉人恒利物资公司针对基础方案提出设计变更的事实，有上诉人恒利物资公司请求萍乡市建筑设计院进行重新设计变更基础方案的委托书、设计变更资料图纸以及监理单位盖章认可的签证予以证实。在被上诉人名华建设公司依照萍乡市建筑设计院的工程设计变更资料图纸实际进行了施工的情况下，因双方当事人对因设计变更等原因且实际施工而导致工程量变更增加的部分价款结算无法达成一致意见，故一审法院根据被上诉人名华建设公司的申请对涉案工程由于变更设计方案等原因导致的增加工程价款进行司法鉴定并无不当，也是查明案件事实的必要手段。因案涉鉴定意见系一审法院接受当事人申请，依法委托具有相应资质的司法鉴定机构所出具，提交的鉴定材料亦经过了双方当事人的质证，鉴定程序合法。鉴定意见对于风险外的设计变更部分包括桩基设计变更以及宿舍外墙由普通油漆变更为外墙面砖，根据桩基设计变更图纸、桩基验收记录表及签证表，在减除了原预算中人工挖孔桩挖土方的相应费用后，确定以上两部分引起的合同价格增加金额为525453.36元，符合本案实际。上诉人恒利物资公司虽对鉴定意见持有异议，但并未提供相应的证据证明对风险外的设计变更部分引起的合同价格增加的鉴定意见存在依据不足的情况，亦未申请重新鉴定，据此一审法院采信上述鉴定意见作为认定案件事实的依据，并根据查明的事实认定上诉人恒利物资公司还尚应向被上诉人名华建设公司支付剩余工程款453499.89元并无不当。

关于焦点3，本案鉴定费用的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第12条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”依据上述规定，鉴定费并不属于诉讼费用的范畴，因被上诉人名华建设公司在一审中并未针对鉴定费用的负担提出相应诉请，故在本案中对鉴定费用应不予作出处理。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费9151.3元，二审案件受理费8102.5元，共计17253.8元，由上诉人萍乡市恒利物资有限公司负担16204.5元，由被上诉人江西名华建设工程有限公司负担1049.3元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄红建

审判员　　聂奇能

审判员　　周金颉

二〇一九年六月二十五日

书记员　　李颖倩