彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府与段照****等建设工程施工合同纠纷申诉、申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民事裁定书

(2017)渝民申1801号

再审申请人(一审被告，二审上诉人）：彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府,住所地重庆市彭水苗族土家族自治县长生镇长生居委一组，统一社会信用代码11500243009153468D。

法定代表人：***，该镇镇长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1969年1月4日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。

委托诉讼代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。

被申请人（一审第三人）：重庆惠兰明玥建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡街（锦江阁18-1号），组织机构代码68624680-5。

法定代表人：***，该公司董事长。

被申请人（一审第三人）：段照根，男，1971年1月27日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。

再审申请人彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府（以下简称长生镇政府）因与被申请人***、重庆惠兰明玥建筑工程有限公司（以下简称明玥公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院(2016)渝04民终780号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

长生镇政府申请再审称：1.一、二审判决对工程款总额的认定错误，判令申请人向***退还履约保证金也是错误的。涉案项目设计图有门厅工程，***并未对该部分工程施工，一、二审判决将该部分工程的价款5万元计入涉案工程总价款错误。

2.一、二审判决没有将长生镇政府向段照根支付的涉案22万元计入已付工程款错误。首先，明玥公司竞标取得涉案工程后转包给了段照根和***，因此在长生镇政府与明玥公司签订的《建设工程施工合同》(以下简称施工合同)上，明玥公司委托段照根与***作为其代理人签字；明玥公司还委托段照根作为其代理人与长生镇政府就涉案工程进行审计、结算；段照根始终负责涉案工程的现场组织施工以及与长生镇政府的衔接工作。这些情况表明段照根与庹文福是合伙承包涉案工程，也是实际施工人，其领取的22万元工程款理当计入涉案工程款。其次，在实际施工人资金不足的情况下，长生镇政府为保证工程如期完工提前向段照根预支部分工程款并无过错，之后明玥公司向段照根出具的委托书委托其办理涉案工程的审计、结算，结算就包括领取工程款，应当认定为对段照根领取涉案22万元工程款的追认。最后，一、二审判决认定***是涉案工程唯一实际施工人错误。涉案工程完工后，庹文福才与明玥公司签订虚假的《项目内部承包合同》，***向长生镇政府交的涉案工程保证金系与段照根共同出资的合伙财产。长生镇政府依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第十项的规定申请再审。

庹文福提交意见称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：一、涉案门厅工程的价款是否为5万元，一、二审判决是否将该部分工程款计入了涉案工程总价款；二、长生镇政府是否应当向***退还涉案履约保证金10万元；三、长生镇政府向段照根支付的涉案22万元是否应当计入已付涉案工程款。对此，本院分析评议如下：

一、关于涉案门厅工程的价款是否为5万元，一、二审判决是否将该部分工程款计入了涉案工程总价款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，长生镇政府称涉案门厅工程的价款为5万元，一、二审判决将该部分工程款计入了涉案工程总价款，长生镇政府应当就此承担举证责任。但长生镇政府自认其没有证据证明涉案门厅工程的价款为5万元，该5万元是其根据涉案工程的施工图估算的。由此可以认定长生镇政府对其主张没有举示证据证明，应当承担举证不能的法律后果。长生镇政府的该项申请再审理由不能成立。

二、关于长生镇政府是否应当向***退还涉案履约保证金10万元的问题。根据本案查明的事实，涉案施工合同明确约定履约保证金10万元应在涉案工程竣工验收合格一个月内退还。而涉案工程竣工验收合格的时间为2013年5月16日，长生镇政府也自认涉案工程已经交付其使用。因此，一审法院于2015年11月27日判令长生镇政府向***退还涉案履约保证金10万元并无不当，二审判决予以维持亦并无不当。长生镇政府的该项申请再审理由不能成立。

三、关于长生镇政府向段照根支付的涉案22万元是否应当计入已付涉案工程款的问题。根据本案查明的事实，涉案施工合同的主体是长生镇政府与明玥公司。根据合同的相对性原则，长生镇政府应当向明玥公司支付涉案工程款。在长生镇政府将涉案22万元支付给段照根之后，明玥公司才委托段照根办理涉案工程的审计和结算，但并未委托段照根领取工程款，亦未对段照根领取的涉案22万元予以追认，长生镇政府亦未举示其他证据证明其向段照根支付涉案22万元取得了明玥公司的授权，故长生镇政府向段照根支付的涉案22万元不能计入已付涉案工程款。长生镇政府的该项申请再审理由不能成立。

至于长生镇政府称段照根也是涉案工程的实际施工人，因此其领取的涉案22万元应当计入涉案工程款的问题。长生镇政府并未举示证据证明段照根从明玥公司承包了涉案工程，故段照根的实际施工人身份不能成立。长生镇政府的该项申请再审理由亦不能成立。

综上，长生镇政府的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第十项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回彭水苗族土家族自治县长生镇人民政府的再审申请。

审判长***

审判员黄成

审判员*勇

二〇一八年二月八日

书记员冯鑫