某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤07民终3262号 上诉人（原审被告）：***，男，1984年6月19日出生，汉族，住四川省内江市东兴区，现住广东省江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：**，广东良匠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1992年4月6日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：***，广东***（江门）律师事务所律师。 原审被告：广东协鸿建设工程有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐街道新民一路88号三层。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告广东协鸿建设工程有限公司（以下简称协鸿公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2021）粤0703民初19522号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判、发回重审或驳回***全部诉讼请求；2.***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、双方之间的劳务报酬已尽数结清，***未曾拖欠过***任何劳务报酬。二、一审认定***工天数有误。***从2018年6月至2020年6月，三次自述主张的工天数均不一致，且调解中***自认“我们的工资基本是给清的，压月给”，***前后自述矛盾，且除自述外并无其他任何证据支持其主张，应承担举证不能的不利后果。三、本案并非劳动合同纠纷，应适用谁主张谁举证规则，***须对自己的主张承担举证责任。一审错误将工天数的举证责任归于***一方并由***承担举证不能的不利后果。综上，一审判决明显不当，请求支持***的上诉。 ***补充上诉事实与理由：一审认定的工天数有误。1.**从2018年6月至2020年6月，3次自述主张的工作天数均不一致且差额较大，不具可信度。如2018年6月2日**主张其2017天工天数为158.4天，而在2019年和2020年又分别主张183.7天和183.9天，其对***2017年的工作天数2018年主张203.4天，2019年和2020年分别主张222.7天和222.9天。且在调解中**自认“我们的报酬基本是给清的，压月给”。却在相隔一年后再向***索要，不符合常理。***对**的自认工天数从未予以确认，***应承担举证不能的不利后果。2.一审认为***一直怠于核对工天数和劳动报酬，对双方至今未结算存在一定过错，故采信**自认工天数。事实上，从双方微信聊天记录和调解可以看出，***积极与**沟通解决，***认为已超额预支报酬不存在拖欠，反而**需返还超额预支部分；**要求对数时，***积极回应并要求其与负责考勤和报酬发放的***对数，**和***相熟，期间也对数过，但**不认可对数结果；调解时，***积极到场，调解录音反映***称“**如果不认可就拿出证据来，只要有证据证明拖欠报酬就立***，不能空口白牙说多少就给多少”，一再指出不认可就找***对数，**也承认***主动找其对数，因此不存在***拖延和怠于对数存在过错的情况。更不能以此采信**、***自认的工作天数。3.本案并非劳动合同纠纷，应适用谁主张谁举证规则，***须对自己的主张承担举证责任，**、***仅有单方的**，***从未予以确认，应由***承担举证不能的不利后果。一审判决错误将工天数举证责任归于***。 ***辩称，一审认定事实、适用法律正确，应予维持。第一，短信记录、录音的翻译内容，相关的银行流水都可以印证***的主张。第二，双方聊天记录显示，当时**是一边工作一边主张报酬，而其每一次主张报酬***没有提出异议，而是承诺会支付报酬但是一直未支付。所以工作天数不一致合理。第三，从短信记录还有调解录音一直到本案诉讼，均是***拖延支付报酬的体现。第四，***对调解录音三性予以认可，录音中第11-12页明确提到有年终奖补贴，是***的真实意思表示，只是后来因为数额不对，没有调解成功。 协鸿公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.***、协鸿公司支付***劳务报酬52882元及逾期利息（逾期利息以52882元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年4月22日起至实际清偿之日止，暂计至2021年10月9日为5297.09元）；2.本案诉讼费由***、协鸿公司承担。以上暂总计为58179.09元。 一审法院认定事实：***及其父亲**清受***雇请在其承接的江门市新会区新熙花园、蓬江区华茵广场的工地上提供水泥工劳务，双方没有签订书面协议。工作期间，***共向***预支款项500元，父亲**清共预支款项95000元，具体包括：2017年5月借支10000元，2018年2月14日借支20000元、5月9日借支5000元、6月4日借支10000元、7月29日借支10000元、9月7日借支10000元、10月11日借支10000元、11月30日借支5000元、12月23日借支5000元，2019年2月3日借支10000元。因双方对***2017年5月至2019年1月劳务报酬是否已足额发放存在争议，***遂向一审法院提出本案诉讼。 另查明，***父亲**清亦因对2017年5月至2019年1月劳务报酬是否已足额发放存在争议，遂向一审法院提起诉讼，立案案号为（2021）粤0703民初19521号。 一审法院判决：一、***应于判决发生法律效力之日起三日内向***支付拖欠的劳务报酬合计40392元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1254.48元，减半后收取627.24元，由***负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 二审期间，***向本院申请依职权调取***名下四川省农村信用社联合社账号6214********的银行卡2018年度的交易明细，理由是其对账记载曾于约2018年8月29日现金存入***银行卡2万元。经审查，一审附卷的***上述银行账户于2018年5月21至12月22日期间的3页交易明细虽为照片，但较为完整，显示***主张的事实不存在，***未提供存款凭证等初步证据，其申请不符合法律规定，本院不予准许。 一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，一审法院于2022年3月21日作出（2021）粤0703民初19521号民事判决书，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费204.80元，减半后收取102.40元，由**负担。***不服该判决向本院提起上诉，本院于2022年5月16日立案受理，案号（2022）粤07民终3261号。经审理，本院已判决驳回了***的上诉，维持原判。 本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审中仅围绕***的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。 关于***的工天数。***起诉主张的2017年工天数为226.9天，2018年为66天。***一审庭审后提交的书面意见对2018年工天数66天予以认可，但主张2017年的工天数为124.7天。一审法院采信***最早自认的工天数，认定2017年工天数为203.4天，2018年工天数双方均确认为66天。经审查，***工作期间均由其父亲**作为代表与***交涉结算和劳务报酬发放事宜，对**所确认的工天数应视为***确认的工天数。***和***一审中提交的短信记录，2018年6月2日，**述称***2017年工天数为203.4天；2019年10月7日，**又述称2017年工天数为222.7天，2018年为66天；2020年6月20日，**述称***2017年工天数226.9天，2018年66天。***一审中提交的***出具的《工天、工资发放表》中没有**或***的签名确认以及其他有效证据予以印证，对***最早主张的2017年工天数203.4天，***亦未能提供其他有效反证。***主张的2017年工天数虽存在前后不一致的情况，但所主张的2018年工天数与***主张的一致。***的父亲**最早自认并经另案二审采纳的工天数为2017年158.4天、2018年240.2天，与***所主张的工天数2017年158.2天、2018年239.2天相差极小。***为提供劳务的一方，***作为用工方，在对***进行用工管理过程中处于优势地位，其未以书面或其他有效方式记录***的工天数供进一步审查，对造成双方纠纷显然存在一定过错。综合双方各自主张及举证能力强弱等，一审法院采信***最早主张的2017年工天数为203.4天，合理有据，不存在举证责任分配错误的问题。 关于***的日报酬标准。一审法院已对***在一审中主张的***2017年、2018年日报酬均为170元/天予以了确认，***未提起上诉视为认可，本院予以确认。 关于***应向***支付的劳务报酬数额。根据前述认定的工天数及日报酬标准，***应向***支付的2017年5月至2019年1月期间劳务报酬应为45798元（203.4天×170元/天+66天×170元/天）。对于***主张的预支款，双方均确认的款项为**借支95000元，***借支500元。***作为给付方，对其主张的***2017年预支10500元以及于2018年8月29日向***银行卡现金存入20000元的事实，均未能提交充分有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。此外，另案二审认定**2017年5月至2019年1月预支金额多出4906元，应视为**代***预支的款项。据此，扣除预支金额5406元（500元+4906元），一审法院认定***还应支付***劳务报酬40392元（45798元-5406元），依法有据，本院予以确认。 综上所述，***的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1254.48元（已预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　冒庭媛 审 判 员　*** 二〇二二年六月十七日 法官助理　*** 书 记 员　***