辽宁北方土石方工程有限公司、辽宁泰丰元创国际贸易有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽08民终1号

上诉人（原审原告）：辽宁北方土石方工程有限公司，住所地盖州市西海街道办事处双泉眼村。

法定代表人：李成义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋洋，辽宁睿智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁泰丰元创国际贸易有限公司，住所地盖州市沙岗镇田崴村。

法定代表人：张广辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，四川兴蓉律师事务所律师。

上诉人辽宁北方土石方工程有限公司因与被上诉人辽宁泰丰元创国际贸易有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2018）辽0881民初2533号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人辽宁北方土石方工程有限公司的委托诉讼代理人马洪流、被上诉人辽宁泰丰元创国际贸易有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辽宁北方土石方工程有限公司上诉请求：一、撤销原裁定；二、指令盖州市人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、原裁定没有法律依据。原裁定以工程造价无法鉴定为由，驳回上诉人的起诉。对此，上诉人认为，鉴定机构是法院委托，鉴定机构是否具备鉴定能力，责任不在上诉人。据此，原裁定没有法律依据。二、贵院应支持上诉人的上诉请求。如前所述，原裁定没有法律依据，严重损害上诉人的合法权益，贵院应撤销原裁定，支持上诉人的上诉请求。

辽宁泰丰元创国际贸易有限公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，应该驳回上诉人的诉请，维持原裁定。

辽宁北方土石方工程有限公司向一审法院起诉请求：1．解除原被告双方于2012年8月17日签订的《泰丰国贸·滨海新城土石方工程承包合同》；2．要求被告给付拖欠的土石方工程款780万元；3．要求被告返还原告工程保证金50万元；4．要求被告支付原告已支付的协调村民的青苗赔偿、房屋赔偿款350万元；5．要求被告给付拖欠的商砼款8.7万元；6．要求被告给付拖欠的挖掘机、扎路机、洒水车、铲车等费用17.5万元；7．要求被告给付拖欠的租赁费13.5万元；8．要求被告承担违约责任，以拖欠的工程款、保证金、赔偿款、商砼款、租赁费等1219.7万元为基数，自2015年1月1日起，按银行同期贷款的利率标准支付逾期付款的违约金，直至被告将全部款项给付原告之日止；9．确认原告对涉案的工程享有法定留置权；10．诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年8月17日，辽宁泰丰元创国际贸易有限公司作为甲方与作为乙方的辽宁北方土石方工程有限公司签订了《泰丰国贸·滨海新城土石方工程承包合同》。合同签订后，辽宁北方土石方工程有限公司即对承建工程组织施工，至2014年3月24日辽宁泰丰元创国际贸易有限公司向辽宁北方土石方工程有限公司发出通知，告知该项目暂停乙方停工撤场时止，甲方向乙方支付工程款420万元，余款未支付。诉讼中，因双方对实际施工工程量存在争议，依辽宁北方土石方工程有限公司提出的对“已完成工程的工程量进行鉴定”的申请，营口市中级人民法院技术处委托辽宁长城工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年11月27日，该机构为营口市中级人民法院技术处出具情况说明，以“本次鉴定需要的是专业的测绘机构对涉案工程已完工程量进行测量并出具鉴定意见，非工程造价鉴定。本机构不具备测绘专业资质，本次鉴定委托事项超出本机构资质范围。”为由，予以退鉴。辽宁北方土石方工程有限公司再次提出申请，要求对“申请对已完成工程的工程量（土石方量）进行鉴定”。经营口市中级人民法院技术处委托辽阳天亿工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。该机构于2019年1月15日，以“鉴定申请人的律师说要求鉴定部门测绘，并不是工程造价鉴定。如果是测绘鉴定我们不具备资质，应该退卷”，予以退鉴。2019年3月12日，营口市中级人民法院技术处再次委托营口大地测绘科技咨询有限公司进行鉴定。该机构于2019年7月12日，出具情况说明，内容为：由营口市中级人民法院委托我公司进行的“对原告已经完成工程的工程量（土石方量）进行鉴定”一事（《司法鉴定委托书》2019营中法鉴字第0199号），我公司现场测绘工作已经完成，因需要鉴定申请人辽宁北方土石方工程有限公司补充提供原始地形图等技术文件，土石方量计算工作尚未全部结束，我公司已经通知鉴定申请人尽快提供相关技术文件，待鉴定申请人提供全部技术文件后，我公司即进行后续工作。2019年9月26日，该机构再次出具情况说明，以“…因鉴定申请人未能提供项目区的原始地形图，土石方量计算工作至今未能完成，我公司已经通知鉴定申请人尽快提供原始地形图，…。鉴于司法程序的相关规定及本项目的实际情况，我公司现将本委托暂时退回贵院，…”。一审法院认为，辽宁北方土石方工程有限公司要求辽宁泰丰元创国际贸易有限公司给付工程款780万元及其他诉请，因先后多次申请鉴定，三个鉴定机构均无法进行工程造价鉴定，导致其请求缺乏证据支持，本院也无法对双方争议事项予以判断和认定，故其起诉不符合条件。其应待条件成就后，再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回原告辽宁北方土石方工程有限公司的起诉。案件受理费94,982元（缓交），免予收取。

二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，上诉人与二被上诉人之间形成建设工程合同关系。双方因工程款结算产生纠纷，系平等民事主体之间发生的民事法律关系争议，属于人民法院民事案件受理范围。上诉人提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应予受理。一审裁定驳回上诉人的起诉，缺乏事实、法律依据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2018）辽0881民初2533号民事裁定；

二、本案指令辽宁省盖州市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　红

审判员　宋福田

审判员　徐　丹

二〇二〇年五月二十八日

法官助理任研研

书记员高洋