新昌县中联建筑安装工程有限公司
某某与新昌县中联建筑安装工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第161号
上诉人（原审被告）：新昌县中联建筑安装工程有限公司
，住所地：浙江省新昌县城关镇沃洲路60号。
法定代表人：张雷忠，董事长。
委托代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，1969年2月7日出生
，汉族，住浙江省安吉县递铺镇安城村灵芝路自然村53号，公
民身份号码：330523196902072552。
委托代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。
上诉人新昌县中联建筑安装工程有限公司（以下简称中联
公司）为与被上诉人***民间借贷纠纷一案，不服安吉县人
民法院（2008）安商初字第1139号民事判决，向本院提起上诉
。本院于2009年5月31日受理后，依法组成由审判员窦修旺担
任审判长，审判员何玲玲、代理审判员沙季超参加的合议庭，
书记员 史倩担任记录，于2009年8月24日公开开庭进行了审理
，上诉人中联公司的委托代理人何亚江，被上诉人***及其
委托代理人黄立科到庭参加诉讼。本案依法延长审理期限三个
月，现已审理终结。原审法院审理认定：中联公司于2007年3月、4月承包建设
安吉佳升椅业有限公司（以下简称佳升公司）2#、3#厂房工程
。2007年4月29日，张林兔与***签订了一份借款协议，约
定中联公司安吉项目部负责人张林兔在安吉承揽佳升土建工程
，因资金紧缺，需向***借款人民币230万元整，用于佳升
公司土建工程保证金、施工款及材料款，此款将根据张林兔需
要分期借款。此借款张林兔保证在该工程完工结款后优先偿还
给***；张林兔按月利率3%的利息计算支付给***。2007
年4月9日，张林兔向***借款100万元正，2007年4月15日，
张林兔向***借款50万元正，2007年4月27日，张林兔向齐
士华借款80万元正。由张林兔向***出具了三份借条，借条
内容均注明用于佳升工地土建工程，按月息3%计算。2007年5
月8日，中联公司又与佳升公司签订了一份《建设工程施工合
同》补充合同，双方补充确认工程名称为佳升公司2#、3#厂房
，双方于2007年4月17日签定的《建设工程施工合同》补充合
同从即日起作废；合同第三条第1项约定，合同签定之日，甲
方（指佳升公司）向乙方（指中联公司）收取建设施工保证金
200万元整。张林兔是中联公司法定代表人签章处签字人之一
。2007年5月28日，张林兔代表中联公司与赵小虎签订了一份
工程承包（分包）合约，将上述工程的木作项目进行了分包。
2007年7月22日，中联公司法定代表人张雷忠与张林兔就佳升
公司2#、3#厂房工程签订了一份协议书，第一条约定，该工程
总造价为1
000万元，公司收取的管理费用为核审后总造价的1.2%；该工程的工程款必须经过公司账号，经公司财务科拨出，专款专用；第二条约定，张林兔承包该项目的一切费用自负，包括开具
结算发票的税费；公司收取的管理费用，在每次拨发工程进度
时按比例扣除；第三条第3项约定，为保证工程的顺利进行，
财务科必须专款专用，在处理好与张林兔的工作时，同时协调
好工程的材料款与民工工资；第四条约定，张林兔必须按照招
标文件、合同等文件，要保证质量、安全、文明施工、按时完
工等前提下完成该工程，如不符合招标文件、合同所述的工程
质量、工期、安全文明施工等要求而产生的后果，由张林兔承
担一切经济与法律责任。2007年6月27日，佳升公司向中联公
司支付工程款130万元，由张林兔代表中联公司向安吉县地方
税务局直属分局申请代开统一发票。2007年7月3日上午，就上
述工程基础验收问题，相关单位形成了一个会议纪要，中联公
司作为施工单位除了吕春雪，还有张林兔、魏刚签名。2008年
5月7日，上述工程竣工验收合格，在验收记录中施工单位项目
经理为吕春雪。
***一审请求依法判令：中联公司立即偿还借款230万元
及利息，本案诉讼费由中联公司承担。
中联公司在一审中辩称：其与***没有发生实际的借款
关系，请求依法驳回***的诉请。
原审法院认为：中联公司与佳升公司签订《建设工程施工
合同》补充合同、与赵小虎签订工程承包（分包）合约、向安
吉县地方税务局直属分局申请代开中联公司统一发票等一系列
行为，中联公司均由张林兔出面行使，并在上述文件中加盖公章，即中联公司知道张林兔以中联公司名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。张林兔以佳升公司2#、3#厂房工程
项目负责人的身份与***签订借款协议，且借款用途也是用
于佳升公司2#、3#厂房工程的保证金及材料款，中联公司法定
代表人张雷忠于2007年7月22日与张林兔签订的协议书也足以
让***相信张林兔就是中联公司在佳升公司2#、3#厂房工程
的项目负责人，张林兔的上述借款行为视为中联公司的表见代
理，中联公司应对该代理行为承担民事责任。中联公司承建佳
升公司2#、3#厂房工程的事实有双方签订的《建设工程施工合
同》补充合同证实，中联公司之后又将上述工程转包给张林兔
的事实有中联公司法定代表人张雷忠于2007年7月22日与张林
兔签订的协议书证实，上述工程已竣工验收合格的事实有工程
质量竣工验收记录证实。中联公司未就其法定代表人张雷忠于
2007年7月22日与张林兔签订的协议书已解除及已自行承建上
述工程的事实进行充分举证，视为上述工程由张林兔负责承建
。根据中联公司与张林兔签订的协议书中“该工程的工程款必
须经过公司账号”，“为保证工程的顺利进行，财务科必须专
款专用，在处理好与张林兔的工作时，同时协调好工程的材料
款与民工工资”的约定，视为佳升公司的工程款皆经过中联公
司账号，现该工程已竣工验收合格，***依其与张林兔借款
协议中“此借款甲方（指张林兔）保证在该工程完工结款后优
先偿还给乙方（指***）”的约定，及借款利息的约定，齐
士华直接要求中联公司支付上述借款及利息的诉请，该院予以
支持，但超过银行同期贷款基准利率四倍的利息不予保护。中联公司认为***与其没有发生实际的借款关系要求驳回***诉请的辩称，该院不予采信。依照《中华人民共和国民法通
则》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第
二百零五条、第二百零六条之规定，判决：中联公司于判决生
效之日起十日内归还***借款230万元及利息（按银行同期
贷款基准利率的四倍计算100万元的利息自2007年4月9日起、5
0万元的利息自2007年4月15日起、80万元的利息自2007年4月2
7日起至判决确定给付之日止，以后利息另行计算）。如果未
按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。案件受理费25200元，财产保全费5
000元，合计诉讼费30200元，由中联公司负担。
中联公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称
：一、一审认定中联公司于2007年3月、4月承包建设佳升公司
2#、3#厂房工程，系认定事实错误。根据***提供的《建设
工程施工合同》补充合同，中联公司与佳升公司于2007年5月8
日签订工程承包合同，工程于合同签订时才承包。二、一审认
定张林兔与***于2007年4月1日签订的借款协议真实，并以
此认定张林兔以佳升公司工程项目负责人的身份向***借款
用于工程保证金、土建工程的事实，也系认定事实错误。中联
公司与佳升公司于2007年5月8日签订的承包合同有工程保证金
的约定，即中联公司应在签订合同之日向佳升公司支付200万
元保证金，在合同签订之前，根本不清楚工程由谁承包及工程
承包合同中有无保证金内容及保证金多少的约定，此借款协议明显是假的。三、一审判决将张林兔于2008年6月9日出具给***的情况说明认定为有效证据，并认定张林兔是佳升公司工
程实际负责人，显属错误。如果张林兔是该工程实际负责人，
那么不可能在竣工报告上没有其签名，证明这份情况说明的内
容是假的，同时也证实，2007年7月22日，***与张林兔签
订的协议书没有实际履行。事实上，佳升公司工程一开始，中
联公司即派项目经理吕春雪、财务人员章立新对项目进行财务
管理，工程人工、材料款由佳升公司根据中联公司的委托书代
付。四、一审判决将张林兔的个人借款认定为表见代理，系认
定事实和适用法律错误。张林兔为中联公司开发票，与赵小虎
签订工程承包合约，这些事实均发生在***借款给张林兔之
后，2007年7月22日，中联公司才与张林兔签订协议书，怎么
可能让***早在2007年4月就发生的事情有理由相信张林兔
是佳升公司工程项目负责人，又怎能认定为表见代理。五、一
审判决将中联公司与张林兔签订的协议书中约定“该工程的工
程款必须经过公司帐户”，视为是佳升公司的工程款皆经过中
联公司帐户，现该工程已完工，又根据***与张林兔签订的
借款协议第一条约定，判决中联公司应在工程中直接偿还齐士
华的借款，将偿还借款作为中联公司的附随义务，不知一审判
决有何依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重
审或依法改判驳回***的诉请，一、二审诉讼费由***承
担。
***在二审中答辩称：一、张林兔具有双重身份，既是
佳升公司工程的项目负责人，也是实际承包人，即实际是由张林兔挂靠在中联公司承包该工程。二、***与佳升公司曾签订两份合同，在合同签订前，具体由张林兔与佳升公司进行洽
谈，进一步证明张林兔是项目部负责人和实际承包人，同时也
证明在签订合同前先要交保证金，张林兔以中联公司项目部的
名义向***借款，借款用途系用于其承包的佳升公司工地。
以上理由充分表明一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，中联公司提交以下证据：一、中联公司汇给佳升
公司合同保证金的银行汇款凭证，证明本案的工程保证金由中
联公司于2007年4月30日直接汇给佳升公司；二、工程进度款
委托书，证明中联公司承建的工程一直由中联公司承包施工，
且工程中的材料、人工款由中联公司委托佳升公司直接支付给
实际的材料商和工人；三、材料款、人工工资清单、佳升公司
付款清单和保证金证明，证明佳升公司工程由中联公司自己承
包。
上述三组证据，***质证认为：证据一，对这份汇款凭
证的真实性无异议，但对其证明目的有异议，保证金支付虽然
最后是通过中联公司支付给佳升公司的，但该保证金来源于张
林兔，也就是说由张林兔筹集200万元后给了德清县武康镇康
建钢材经营部（以下简称康建经营部），康建经营部将200万
元先付给了佳升公司，佳升公司又将该款退回康建经营部，再
由康建经营部给中联公司，最后由中联公司付给佳升公司。证
据二，对真实性和证明目的均有异议，不能证明佳升公司工程
由中联公司承包施工，也不能证明相关的款项由中联公司委托
佳升公司支付。证据三，对于材料款和人工工资清单的真实性和证明目的均有异议，即使该组证据是真实的，也不能证明中联公司承包工程；佳升公司的付款清单不能证明中联公司承包
工程；对佳升公司的保证金证明没有异议，但200万元保证金
的来源是张林兔。
中联公司向本院申请证人张某出庭作证，证明200万元保
证金由康建经营部汇给佳升公司，***与张林兔之间不存在
关于工程保证金的借款。
对于中联公司的申请，本院依法予以准许。证人张某在
庭审中主要陈述：张某是钢材供应商，在康建经营部工作，
与张林兔之间曾有钢材买卖关系。张林兔承包了佳升公司工程
，2007年4月9日，张林兔出面向张某借了150万元作为保证
金，并且出具了一份借据，写明借款人是张林兔，中联公司作
为保证人在借据上盖了公章。另外，张林兔给了张某50万元
。张林兔借用康建经营部的帐户将该200万元保证金汇至佳升
公司帐户，因佳升公司认为其与康建经营部之间无业务往来，
故又将200万元保证金退回至康建经营部，康建经营部通过支
票背书的形式又将该200万元给了中联公司，然后由中联公司
汇给佳升公司。
对于证人张某的证言，中联公司和***均未提出实质
性的异议。
对于中联公司在二审中提交的上述证据，本院审核认为：
关于证据一，能证明中联公司向佳升公司支付过200万元工程
保证金的事实，但不能证明该款项由中联公司实际出资；关于
证据二、三，能证明中联公司委托佳升公司支付过相关款项，但不能证明佳升公司工程未转包给他人；关于张某的证人证言，结合一、二审期间提交的相关证据及当事人陈述，能证明
张林兔通过康建经营部帐号将200万元工程保证金支付给佳升
公司，佳升公司将该200万元退还给康建经营部，康建经营部
又将该200万元通过转帐支票的方式支付给中联公司，再由中
联公司将款项付给佳升公司的事实。
***向本院提交以下证据：一、由黄立科（系***的
委托代理人）、方利向被调查人制作的三份调查笔录，笔录上
载明的三位被调查人分别是佳升公司副总经理朱良坤、油漆工
彭光亮、施工员魏钢。该三份调查笔录证明中联公司与佳升公
司签订合同事宜由张林兔具体洽谈，张林兔在承包佳升公司工
程施工期间，曾向***借款230万元，该借款用于佳升公司
工程。二、2007年4月1日的借款协议一份，该协议由张林兔与
***签订，证明张林兔以中联公司项目部名义向***借款
230万元的事实。三、陕西省西安市汉唐公证处于2009年9月23
日出具的公证书一份及随公证书所附光盘一张，该公证书记载
了张林兔于2009年9月21日至公证处，在公证人员面前，在张
林兔于2009年9月21日出具的证明上签名捺印，所附光盘主要
内容为张林兔在公证人员面前对相关借款情况等作了陈述。该
证据用以证明230万元借款是以中联公司名义向***借的，
该款项用于本案所涉工程，其中100万元用于缴纳保证金；张
林兔于2008年6月9日和2009年4月8日写给***的情况说明是
真实的，2008年12月9日张林兔写给中联公司的情况说明是被
威逼所写，不真实；2007年4月1日的借款协议是真实的。对于***提交的上述证据，中联公司质证认为：证据一，三份调查笔录是证人证言，三位证人均未到庭作证，不能作
为有效证据使用。无法核实其真实性，也无法证明是中联公司
向***借款。证据二，该借款协议是原件，但不能证明中联
公司向***借款。证据三，对其形式上的真实性无异议，但
对证明内容有异议，不能作为定案依据。该证据不是新证据，
若法院认定为新证据，那么也属于证人证言，证人应到庭接受
质询。光盘的内容断断续续，并没有陈述清楚案件的相关事实
，且与证人张某的证言相矛盾。
对于***在二审中提交的证据，本院审核认为：证据一
，系三份笔录，能证明中联公司在承建佳升公司2#、3#厂房前
，由张林兔参与洽谈相关项目承包事宜，也能证明张林兔曾向
***借过款，但不能证明张林兔是以中联公司名义借款，也
不能证明所借款项全部用于佳升公司工程；关于证据二、三，
能证明张林兔于2007年4月1日与***签订过借款协议，张林
兔于2007年4月9日、4月15日、4月27日向***出具过三份借
条，但不能证明三份借条的借款人是中联公司，也不能证明该
些款项均用于佳升公司工程。
根据双方当事人在一、二审期间提交的证据，结合当事人
陈述，本院认定案件事实如下：中联公司与佳升公司于2007年
5月8日签订《建设工程施工合同》补充合同一份，约定中联公
司承建佳升公司2#、3#厂房，该合同对工程承包范围、工程造
价、保证金及工程款支付方式等进行了约定，并特别约定同意
作废双方于2007年4月17日签订的“《建设工程施工合同》补充合同”。该份合同由双方当事人加盖公章，其中张林兔在中联公司的法定代表人处签名。2007年7月22日，中联公司与张
林兔签订《协议书》一份，由张林兔承包中联公司承建的佳升
公司2#、3#厂房，该协议书对中联公司收取的管理费用、工程
款的支付、民工工资的支付等事项进行了约定。2007年7月3日
上午，就上述工程基础验收问题，相关单位形成了一个会议纪
要，中联公司作为施工单位除了吕春雪，还有张林兔、魏刚签
名。2007年8月27日，由张林兔代表中联公司向安吉县地方税
务局直属分局申请代开130万元工程款统一发票。佳升公司2#
、3#厂房于2008年5月7日至8日通过工程质量竣工验收，该工
程的项目经理为吕春雪。
另查明，在中联公司与佳升公司签订《建设工程施工合同
》补充合同前后，张林兔参与了洽谈承包工程的相关事宜，在
洽谈过程中，张林兔与***于2007年4月1日签订《借款协议
》一份，约定中联公司安吉项目部负责人张林兔在安吉承揽佳
升土建工程，因资金紧缺，需向***借款人民币230万元整
，用于佳升公司土建工程保证金、施工款及材料款，此款将根
据张林兔需要分期借款。此借款张林兔保证在该工程完工结款
后优先偿还给***；张林兔按月利率3%的利息计算支付给齐
士华。2007年4月9日，张林兔向***出具借条一份，主要载
明“今借到***人民币现金100万元正，此款用于佳升工地
工程保证金，本借款按月息3%计算。借款人张林兔
”。2007年4月15日，张林兔又向***出具借条一份，主要
载明“今借到***人民币现金50万元正，此款用于佳升工地土建工程，本借款按月息3%计算。借款人张林兔”。2007年4月27日，张林兔又向***出具借条一份，主要
载明“今借到***人民币现金80万元正，此款用于佳升土建
工程，本借款按月息3%计算。借款人张林兔
”。2007年4月9日，张林兔通过康建经营部帐户向佳升公司支
付工程保证金200万元，其中50万元由张林兔向***借取，
另外150万元由张林兔向他人借取，该200万元由康建经营部帐
户汇至佳升公司帐户，因佳升公司认为其与康建经营部之间无
业务往来，故又将200万元保证金退回至康建经营部，康建经
营部通过支票背书的形式又将该200万元给了中联公司，然后
由中联公司汇给佳升公司。
本院认为：本案的主要争议焦点是中联公司与***之间
是否存在借贷关系。***在二审庭审中陈述，其总共借给张
林兔现金230万元，其中2007年4月5日、6日给了张林兔50万元
，2007年4月9日给了张林兔50万元，2007年4月中旬给了张林
兔50万元，余下的80万元是陆续给张林兔的，最后出了一份80
万元的借条。尽管张林兔认可其向***借款是用于佳升公司
工程建设，但由于张林兔与中联公司之间有利害关系，在缺乏
其他有效证据印证的情况下，张林兔出具的借据所表述的全部
借款用途需结合本案相关证据予以认定。结合张某的证言，
本院认定其中的50万元由张林兔向***借取后作为保证金通
过康建经营部帐户支付给佳升公司，由于该款被佳升公司退回
康建经营部，康建经营部又将该款转给了中联公司，最后由中
联公司支付给佳升公司。中联公司支付保证金的行为表明，其对张林兔向他人借款支付保证金的行为是追认的，故其中的50万元保证金应视为中联公司向***借款。至于张林兔出具的
借条中涉及的其余180万元借款，根据现有证据，其借据载明
的借款用途尚不足以采信。张林兔向***借款的行为既不构
成职务行为，也不具有表见代理特征。所谓职务行为，是基于
一定基础关系而在法人或其他组织中承担一定职责的人，按照
一定权限从事本职工作或单位委派的工作的行为。就本案而言
，张林兔虽然作为中联公司的代理人与佳升公司签订了建设工
程施工合同，张林兔承包了中联公司承建的佳升公司2#、3#厂
房工程，但张林兔与***之间的借款行为均发生在上述合同
签订之前，且中联公司并未授权或事后追认张林兔以中联公司
名义对外借款的权限，张林兔的借款行为已超出其职权范围，
不应认定为职务行为。表见代理是指行为人没有代理权、超越
代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，善意相对人
有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种法律制
度。但在本案中，***不能提供张林兔借款得到中联公司授
权的相应依据或理由，且按***本人关于款项交付过程的陈
述，其也缺乏应有的审慎，故不能构成表见代理。至于***
与张林兔个人之间的借贷关系，不属本案审理范围。据此，齐
士华要求中联公司归还230万元借款和相关利息的诉请中，本
院仅对其中的50万元借款本金及相应利息予以支持，至于其余
180万元借款本金及相应利息，因缺乏证据佐证，本院不予支
持。原判认定部分事实错误，适用法律和实体处理欠当，本院
依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院（2008）安商初字第1139号民事
判决；
二、上诉人新昌县中联建筑安装工程有限公司于本判决生
效之日起十日内归还被上诉人***借款本金50万元及利息（
按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算自2007年
4月9日至本判决确定给付之日止，以后的利息另行计算）。
三、驳回被上诉人***在原审的其余诉讼请求。
一审案件受理费25200元，财产保全费5000元，合计30
200元，由上诉人新昌县中联建筑安装工程有限公司负担6
565元，由被上诉人***负担23635；二审案件受理费25
200元，由上诉人新昌县中联建筑安装工程有限公司负担5
478元，由被上诉人***负担19722元。
本判决为终审判决。
审判长窦修旺
审判员何玲玲
代理审判员沙季超
二○○九年十一月十二日
书记员史倩
