河南瑞弘源科技有限公司、河南博艺装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终25408号

上诉人（原审被告）：河南***科技有限公司，住所地郑州航空港区。

法定代表人：王欢，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周春杰，河南怡龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南博艺装饰设计工程有限公司，住所地郑州市管城区。

法定代表人：王洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋园园，河南亚太人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张旭东，男，该公司员工。

上诉人河南***科技有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人河南博艺装饰设计工程有限公司（以下简称博艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由博艺公司承担。事实与理由：一、一审法院在一审过程中存在严重违反程序的问题。一审法院剥夺了上诉人的部分诉讼权利。上诉人于2019年11月25日同时收到民事裁定书和民事判决书。裁定书告知:依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，裁定将本案由简易程序转为普通程序。根据以上事实可知，一审法院在2019年5月20日立案后，依法适用的是简易程序，而直到2019年11月25日上诉人接到一审判决书时，上诉人才被通知一审法院已将简易程序转为普通程序。根据我国《民事诉讼法》第一百二十八条规定“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”，而一审法院直到当事人收到判决书之日才收到转为普通程序的民事裁定，致使上诉人一直误以为以前的庭审均为简易程序，且一审法院一直未将合议庭组成人员明确告知上诉人，致使上诉人丧失了部分诉讼权利。收到民事判决书后，上诉人调取了一审庭审档案，才发现判决书中显示的合议庭成员张晓柄、刘利鹏只在开庭笔录中出现，并未在开庭现场实际出庭。上诉人没有注意到庭审笔录中的格式化内容，在庭审笔录上签字属于被严重误导，存在重大误解。本案判决书中提到的合议庭人员张晓柄、刘利鹏从未参与过庭审，严重违反最高院的相关规定。二、一审法院认定事实错误、证据不足。（一）一审法院认定涉案工程经中汽智达（洛阳）建设监理有限公司初步验收合格，是事实认定错误。（二）一审法院认定被上诉人向上诉人催要工程款，上诉人才支付工程款项40万元，是事实认定错误。（三）一审法院对工程经监理单位中汽智达（洛阳）建设监理有限公司2018年12月12日出具的证明予以采信是属于事实认定错误。（四）一审法院以尚未生效的另案提到的蓝宝石显示器件产业园STP5总装车间和展厅的建筑施工工程上诉人于2016年9月22日开始使用，就类推出蓝宝石显示器件产业园STP5总装车间和展厅的装修工程也于同日使用，是认定事实错误。（五）关于诉讼时效的问题。根据原告提供的资料，涉案工程2014年9-10月施工，原告方的诉讼时效应当自2014年10月施工完成三个月后开始计算，原告起诉时间为2019年5月20日，原告所诉已超过诉讼时效。（六）一审法院对被上诉人单方提出的结算报价予以认定是错误的。三、一审法院对事实认定错误，适用法律自然不当。四、一审案由错误，本案不应定性为建设工程施工合同纠纷。而一审法院在审理过程中以建设工程施工合同纠纷来进行审理，剥夺了上诉人相关的诉讼权利，属于程序违法。上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在装修装饰合同关系，或者说相关的合同根本就不成立，一审法院对合同的效力未予评审和裁判，属于认定事实错误。一审法院以单方的自行制作的结算单为认定所欠工程款的依据，没有法律依据。双方不具有合同关系，对于是否同意被上诉人进行施工以及施工的范围、施工的工程量、工程价款、支付期限均不明确的情况下，也未查明的情况下，仅凭单方所出具的，未经上诉人任何形式认可的结算单来作为认定欠款的数据，显然是认定事实不清。从一审中所提交的相关结算单内容的证据，与案件的事实也存在相互的矛盾。被上诉人在一审中所提交的证据中存在招投标报价等，但从本案的查明事实来看并不存在招投标，也未签订任何的合同，所以其结算单内容是不真实的。对于未经双方确认的工程量或者存在争议的工程量应当予以经过鉴定进行确认，一审法院应当向双方予以释明，但从一审法院庭审笔录中看，并没有相关的对是否需要鉴定向双方当事人释明，其存在着严重的程序违法。一审法院判决支付利息没有法律依据和事实依据。对于所欠工程款利息的计算是以工程验收合格并进行交付为前提的，而本案工程未经验收，也未向上诉人交付，故一审判决认定从2016年9月22日计算欠款利息没有法律依据。

博艺公司辩称：一审法院审理过程中程序合法，认定事实准确，上诉人称一审法院程序错误，事实认定错误，没有任何依据。一、本案双方虽未签订书面合同，被上诉人已经履行了合同义务，上诉人实际取得了该工程，依据《合同法》第三十六条规定：当事人未签订书面合同但一方已经履行义务，对方接受的，该合同成立，双方存在事实施工合同关系。双方在郑州航空港经济综合××区管理委员会的协调安排下，对上诉人公司的装修工程进行施工。一审审理过程中被上诉人为配合调查向法庭提交了施工现场照片、施工现场各施工单位及***公司负责人联系方式、会议纪要、工作联系单、转款记录等相关证据，一审法院在查明事实过程中，并非单一从监理公司出具的证明予以认定，而是基于所有关联证据所形成的完整证据链据以认定双方事实合同关系。二、由于此工程由航空港区管委会相关部门协调进行施工，故上诉人推脱被上诉人索要工程款也要向政府相关部门主张，却避而不谈其已经作为合同主体取得并使用工程的事实，是极其不负责任及违反诚实信用原则的，上诉人作为合同主体于2016年2月2日支付了部分工程款项，被上诉人一审审理过程中已经向法庭提交了转款凭证进行佐证。三、上诉人提到的另案是同时承接主体工程的河南五建集团，情况跟此案类似，只是施工主体不同。被上诉人一审中提交的工程联系单、现场通讯录均能显示同时进行施工工程的多家施工单位。上诉人在与五建集团庭审过程中的部分陈述及举证质证环节，所自认的事实是独立存在的。上诉人于2016年9月22日使用主体工程并非只是法院判定，而是庭审中上诉人自认的事实，并且在上诉状中上诉人提到装修工程具有特殊性，装修工程必然晚于主体施工完成日期，主体工程及装修工程作为一个整体，一审法院确定竣工验收是基于上诉人自认的实际交付使用时间，而不是上诉人所说的类推。当事人对付款时间没有约定，建设工程交付之日为最后付款之日，一审法院关于诉讼时效的认定并无错误。四、一审法院关于结算价格的认定事实正确，并无不当，本案工程由被上诉人完成施工，并交付上诉人投入使用，上诉人应当支付工程款，被上诉人一审中提交了结算报价资料已经完成举证，上诉人有异议未申请鉴定，一审法院据以认定并无不当。一审法院对于案由定性并无不当，上诉人认为不当，应当在一审审理过程中提出，且不影响本案审理。

博艺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款7977114.51元及占用期间利息1775860.8元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2014年10月6日至被告实际清偿之日，暂计至2019年3月6日）；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月，经郑州航空港经济综合××区规划市政建设环保局协调，原告博艺公司对被告蓝宝石显示器件产业园展厅的装饰装修及电路、STP5总装车间的室内装饰装修及电气安装等工程进行施工。STP5总装车间工程于2014年9月5日开工，2014年9月16日竣工。展厅工程于2014年9月15日开工,2014年10月5日竣工；上述两项工程经监理单位中汽智达（洛阳）建设监理有限公司初步验收合格。原告博艺公司就其施工的工程结算报价总计8377114.51元。上述款项，经原告催要，被告***公司于2016年2月2日通过其中国民生银行的账户向原告博艺公司交通银行的账户支付工程款400000元。2018年12月12日，中汽智达（洛阳）建设监理有限公司出具证明一份，主要内容为：“对河南博艺装饰设计工程有限公司承包河南***科技有限公司装饰工程施工一事，证明事实如下：河南***科技有限公司装饰工程分为蓝宝石显示器件产业园STP5总装车间（内部装修）与蓝宝石显示器件产业园展厅项目（外墙装修和内部装修）两部分。该部分工程由河南博艺装饰设计工程有限公司于2014年9-10月进行施工，由我公司实施施工监理。河南***科技有限公司已经进驻使用。”

一审法院另查明，涉案工程的主体工程由河南五建建设集团有限公司进行施工，在该公司就被告向郑州市中级人民法院提起诉讼中【案号为（2018）豫01民初1850号】，被告认可原法定代表人路政通接手公司时已投入使用，被告公司工商登记显示其法定代表人于2016年9月22日变更为路正通。

一审法院认为，关于原、被告是否存在合同关系的问题。原告与被告虽未签订书面建设工程施工合同,但根据合同法第十条的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，根据监理单位出具的证明载明，原告对被告注册地所在的蓝宝石显示器件产业园的展厅及总装车间的装饰装修等工程进行了实际施工，被告对此不予认可，辩称其未与原告签订施工合同，亦未要求原告进行施工，但未明确涉案工程是由何人施工，且工程竣工后，被告向原告支付了工程款400000元，故原告为涉案工程的实际施工人。原、被告存在事实上的建设工程施工合同关系。

原告完成了施工，被告应当支付相应的工程款。关于被告应支付原告工程款数额的问题。根据原告的结算报价资料，该两项工程的报价为8377114.51元，被告对此虽有异议，但未举证证明原告的结算金额存在问题，又未向该院就涉案工程价款申请鉴定，故该院对原告已施工的工程款金额为8377114.51元予以认定，被告已向原告支付400000元，因此被告应当向原告支付工程款的数额为7977114.51元。关于利息的问题，原、被告双方未签订书面合同，亦未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，被告已于2016年9月22日之前已实际使用了涉案工程，故被告最迟的付款日亦为该日，被告未完全履行付款义务，应当支付利息。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，双方对此并无约定，原告要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，该院予以支持；综上，被告应以本金以7977114.51元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月22日起计算至实际清偿之日，对原告诉请中的超出部分，该院不予支持。

被告应于2016年9月22日起支付原告工程款，原告于2019年5月20日向该院提起诉讼，故原告所诉未超诉讼时效。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河南***科技有限公司于判决生效十日内向原告河南博艺装饰设计工程有限公司支付工程款7977114.51元及利息（以7977114.51元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月22日起计算至实际清偿之日）；二、驳回原告河南博艺装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80070元，由原告河南博艺装饰设计工程有限公司负担14580元，被告河南***科技有限公司负担65490元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，***公司、博艺公司虽未签订书面合同，但博艺公司对***公司注册地所在的蓝宝石显示器件产业园的展厅及总装车间的装饰装修等工程进行了施工，***公司已实际使用了该展厅及总装车间，且向博艺公司支付了工程款400000元，双方存在事实上的施工合同关系。根据博艺公司提交的结算报价资料，该两项工程的报价为8377114.51元，***公司上诉主张一审法院对涉案工程造价数额认定错误，二审审理期间提交工程造价鉴定申请，但未举证证明博艺公司的结算金额存在问题，在一审审理期间亦未提出工程造价鉴定申请，故对该申请不予准许。因***公司已支付工程款400000元，***公司应支付剩余工程款7977114.51元及利息。***公司工商登记显示其法定代表人于2016年9月22日变更为路正通，且在（2018）豫01民初1850号案件中认可原法定代表人路政通接手公司时已投入使用，故一审法院认定***公司至迟于2016年9月22日向博艺公司支付工程款，并无不当。博艺公司于2019年5月20日提起诉讼，未超诉讼时效。***公司上诉称，一审程序违法，经查阅一审卷宗，开庭笔录记载了审判长宣读合议庭三名人员的名单，***公司不申请合议庭成员回避，其委托诉讼代理人在开庭笔录的每一页签字，故该上诉主张依据不足，不予支持。***公司主张本案案由的定性影响了其部分诉讼权利，缺乏事实依据，不予采纳。

综上所述，河南***科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80070元，由上诉人河南***科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　金

审判员　扈孝勇

审判员　张晶晶

二〇二〇年二月十八日

书记员　景慧洁