北京东方华太建筑设计工程有限责任公司、某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终652号

上诉人（原审原告）：北京东方华太建筑设计工程有限责任公司，住所地北京市海淀区八里庄街道五孔桥**院**平房。

法定代表人：徐建伟，总经理。

委托诉讼代理人：吴逢堂、张杰（实习），北京市鼎业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1967年10月18日出生，住福建省福州市台江区。

委托诉讼代理人：陈永涵，福建远东大成律师事务所律师。

上诉人北京东方华太建筑设计工程有限责任公司（以下简称“东方华太公司”）因与被上诉人**损害公司利益责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人东方华太公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、在案涉法律行为发生期间，被上诉人**系福州分公司负责人、总经理，掌管了分公司的印章、财务章，实际控制了分公司的资金往来，而且从其与上诉人签订的《协议书》可见，被上诉人对福州分公司具有自主人事权、独立经营权、资金支配权、技术管理权等，对此事实被上诉人亦予确认，故被上诉人**属于《公司法》第二百一十六条第一款规定的公司高级管理人员。2、被上诉人**在其出具的《说明》中已明确其未将案涉借款用于分公司日常经营，其利用职务之便挪用和侵占分公司资金，给公司造成损害，公司有权提起损害赔偿之诉，一审认定需以双方按《协议书》结算为前提，属于适用法律严重错误。

被上诉人**答辩称：1、被上诉人系根据《协议书》的约定作为福州分公司的负责人从事承包经营活动，与上诉人之间不存在任何经营管理和职务关系，更不是上诉人的公司高级管理人员。2、被上诉公示瑞金汇友源房地产开发有限公司的资金拆借是依据《协议书》约定的福州分公司享有独立经营权和资金支配权而做出的经营行为，不属于侵权行为。3、上诉人系自愿偿还分公司债务，双方不存在侵权法律关系，上诉人在未对福州分公司作出财务核算的情况下，以侵权责任起诉被上诉人，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告东方华太公司向一审法院起诉请求：1、判令**向东方华太公司返还代为支付的借款本金466.492万元;2、判令**支付东方华太公司代为偿还款项对应的利息，按银行同期贷款年利率计算至还清之日止（其中第一笔150万元，自2016年1月19日起计；第二笔150万元，自2016年6月30日起计；第三笔166.492万元，自2016年12月29日起计”；3、判令本案诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：2013年5月16日，东方华太公司与福州分公司签订《关于设立北京东方华太建筑设计工程有限责任公司福州分公司的实施协议书》（以下简称“协议书”）。协议书中载明：2003年11月12日成立了福州分公司，因承包期满双方愿意继续合作，经双方协商，就新承包期达成共识。双方约定，福州分公司设两名负责人，由**担任福州分公司总经理，全面负责分公司的技术和业务工作。分公司全面负责分公司设计技术和质量管理、财务管理和合同管理等工作。同时接受总公司的指导和监督，每月就以上工作向总公司汇报。分公司成立后形成的资产均属于分公司所有，债权债务均由分公司承担。福州分公司具有自主人事权、独立经营权、资金支配权、技术管理权等。经营承包期限三年，每年应上交总公司固定设计管理费60万元。承包期限为2013年5月14日至2016年5月13日。双方还就其他事项作了约定。**在协议书尾部乙方福州分公司“代表”处签字。

2015年12月4日，东方华太公司做出《关于对福州分公司临时接管的决定》。福州分公司营业执照副本载明，该分公司成立于2003年11月24日，负责人为**。2016年1月18日，负责人变更为马志敏。

2012年，就福州分公司向瑞金汇友源公司借款300万元事宜，双方签订2份《资金拆借协议》。**在协议尾部“乙方代表”处签字捺印。2015年，瑞金汇友源公司以借款未清偿为由将东方华太公司及福州分公司诉诸法律。经法院主持调解，双方达成协议。法院于2015年12月22日作出（2015）鼓民初字第5888号民事调解书。东方华太公司根据调解协议分别于2016年1月19日、6月30日、12月29日向瑞金汇友源公司支付150万元、97万元、166.492万元。另，2016年6月25日，双方以债权债务冲抵借款53万元。上述款项共计466.492万元。

2015年11月23日，**出具《关于华太设计福州分公司与瑞金汇有源房地产开发公司借款事宜的说明》。其中**自认“……这三笔款项到账后，随即转入**的指定项目的相关账户，用于地产项目的投资，没有用于公司的日常经营……”。

一审法院认为，首先，东方华太公司以公司法第一百四十九条规定的侵权作为请求权基础提出侵权责任诉讼。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级人员违反法定义务损害公司利益引发的纠纷。公司法第二百一十六条第（一）项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，**并非东方华太公司登记的股东，其作为东方华太公司分公司经理，并未担任上述法律规定列明的管理职务。同时，东方华太公司亦未提交证据证明**属公司章程规定的其他高级管理人员。故，**不符合公司高级人员的身份资格。其次，双方签订的《协议书》约定，**“承包”经营福州分公司，福州分公司“具有自主人事权、独立经营权、资金支配权、技术管理权等”。故双方之间事实上存在合同关系。福州分公司是否实际处于**独立经营、自负盈亏状态在本案中无法认定。东方华太公司作为总公司根据公司法规定对外承担了福州分公司债务466.492万元的事实清楚，但双方之间对于**经营福州分公司期间其他的债权债务并未经合法有效的程序进行核实结算。双方可待结算后，根据《协议书》约定依法另行处理。综上，东方华太公司对**作为公司高级管理人员以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼，法律依据不足，依法不予支持。

一审法院判决：驳回北京东方华太建筑设计工程有限责任公司诉讼请求。案件受理费48382元，由北京东方华太建筑设计工程有限责任公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据。

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。

本院认为：从《关于设立北京东方华太建筑设计工程有限责任公司福州分公司的实施协议书》可见，上诉人系将福州分公司交由被上诉人**承包经营，**定期向东方华太公司缴纳管理费，而分公司的资金可由**自行支配，因此上诉人与被上诉人之间属于承包经营合同关系，被上诉人**并非上诉人聘请的《公司法》意义上的公司高级管理人员。被上诉人**是否结欠上诉人款项，不能仅以单笔资金的流向作为判断标准，而应在综合考虑其承包经营期间福州分公司全部收支及资产的基础上，根据《实施协议书》的约定进行结算，故上诉人以公司高管损害公司利益责任纠纷为由提起本案诉讼，既缺乏法律依据，亦与《实施协议书》约定不符，其上诉请求不能成立。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48382元，由上诉人东方华太公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　薛闳引

审 判 员　田始凤

二〇二〇年五月六日

法官助理　蔡思婷

书 记 员　林　俊