玉山县公路桥涵工程公司、某某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

江西省上饶市广丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣1103民初2576号

原告：玉山县公路桥涵工程公司，地址：江西省上饶市玉山县冰溪镇芳泽园300号，统一社会信用代码：91361123161580018Y。

法定代表人：祝群力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴叶姗、姜璐，江西贤和（玉山）律师事务所律师。

被告：***，男，1986年1月23日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。

委托诉讼代理人：黄涛，江西信江律师事务所律师。

被告：江才水，男，1974年3月19日生，汉族，江西省贵溪市人，经商，住江西省鹰潭市贵溪市。

委托诉讼代理人：余素文，江西融冰律师事务所律师。

被告：雷郎，男，1983年2月12日生，汉族，江西省贵溪市人，务工，住江西省鹰潭市贵溪市。

委托诉讼代理人：祝俊颖，江西融冰律师事务所律师。

原告玉山县公路桥涵工程公司（以下简称“玉山桥涵公司”）与被告***、江才水、雷郎追偿权纠纷一案，本院于2022年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在第一次庭审时原告玉山县公路桥涵工程公司的委托诉讼代理人吴叶姗、被告***及其委托诉讼代理人黄涛、被告江才水及其委托诉讼代理人余素文、被告雷郎的委托诉讼代理人祝俊颖到庭参加了诉讼。在第二次庭审时原告玉山桥涵公司的委托诉讼代理人吴叶姗、被告***及其委托诉讼代理人黄涛、被告江才水的委托诉讼代理人余素文、被告雷郎的委托诉讼代理人祝俊颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告玉山县公路桥涵工程公司向本院提出诉讼请求：1.判决三被告共同偿还原告代三被告支付的挖机台班费555,568元；2.判决被告***支付违约金10万元；3.诉讼费由三被告承担。

事实与理由：原告系一家公路、市政园林、绿化亮化等工程公司。原告与被告***于2017年9月30日签订了《玉山县公路桥涵工程公司鹰潭办事处承包责任协议书》一份，约定***为鹰潭办事处负责人，负责鹰潭地区范围的工程施工管理，工程所涉及的一切经济、法律责任由其承担，如违约则支付违约金10万元。2020年9月21日，被告***向原告出具了《承诺书》一份，承诺被告雷郎案件一切责任由其承担一切费用，截止2020年10月15日前支付，否则违约，同意公司从工程款中扣除并包括罚金。原告于2017年12月1日通过招投标形式中标余江县统筹整合资金推进高标准农田建设项目3号片区施工四标段工程，后被告江才水通过***介绍找到原告表示承包施工该工程，双方签订了《单项工程施工责任书》，约定该项目工程由江才水承包建设。施工过程中，被告江才水与雷郎一起合伙作为该工程实际施工人，以包工包料的形式负责建设案涉工程。实际施工人雷郎因案涉工程施工需要雇请了周智华、蔡鑫、郑杰、徐文豪、张旭秋等五人的挖机施工，拖欠其挖机台班费555,568元，后该五人至江西省鹰潭市余江区人民法院起诉原告及雷郎。余江区人民法院于2021年1月26日下发五份调解书，调解书约定雷郎及原告支付上述五人挖机台班费555,568元，后原告依据调解书向上述五人支付了工程款555,568元。综上，被告江才水、雷郎作为案涉工程实际施工人，依法应承担该工程拖欠的挖机台班费，被告***基于《责任书》及《承诺书》约定也负有支付该笔款项的责任，但三被告无理推脱，故原告诉至法院。

被告***辩称：本案与被告***无任何法律上的因果关系，被告不应承担任何偿还责任。

被告江才水辩称：1.被告江才水对挖机台班费和该中标工程不知情，也不是被告雷郎的合伙实际施工人；2.被告江才水签订的劳动合同和单项工程施工责任书，是按原告要求签订的，后期被告江才水叶更没有承包该中标工程任何一项单项工程项目，也不是该项目的合伙人或实际施工人，同时原告并没有任何一项工程款或工程事务与被告江才水发生过任何关系；3.本案被告江才水不是适格的主体，应当驳回原告诉请。

被告雷郎辩称：1.被告雷郎不是本案的实际施工人，被告雷郎不具备实际施工人的基本特征，也没有从中领取工程款或获得其他利益，其与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间均不存在劳动关系；2.被告雷郎不具有本案被告主体资格，从现有证据看，原告提供的五份鹰潭市余江区人民法院出具的民事调解书，便推定被告雷郎为案涉工程的实际施工人，该观点明显不能成立。也不能证明被告雷郎与发包人就案涉工程的结算、管理、投资等事项作出约定，不能证明被告雷郎实际履行了出资、组织人员和机械、交纳保证金、与施工班组结算等实际施工行为。综上，被告雷郎不属于案涉工程实际施工人，与本案不具有利害关系，不具有被告主体资格，请驳回原告的诉请。

原告玉山桥涵公司围绕其诉讼请求，依法提交了如下证据：

1.原告与余江县洪湖乡人民政府于2021年12月1日签订的《余江县统筹整合资金推荐高标准农田建设项目施工合同》（合同协议书）复印件一份，证明原告通过招投标形式中标余江县统筹整合资金推荐高标准农田建设项目3号片区施工4标段工程；

2.原告与被告江才水签订的《单项工程施工责任书》、《劳动合同》、《法定代表人授权委托书》复印件各一份，证明原告在中标涉案项目工程后将该项目工程交由江才水承包建设；

3.被告***出具的《承诺书》，原告与被告***钦定的《玉山公路桥涵工程公司鹰潭办事处承包责任协议书》复印件各一份，证明：①原告与被告***约定***为鹰潭办事处负责人，施工过程中一切经济、法律责任由其承担；②2020年9月21日，被告***向原告出具《承诺书》一份，承诺由其承担雷郎案件一切费用及违约责任；

4.江西省鹰潭市余江区人民法院出具的民事调解书五份，证明实际施工人雷郎与江才水因案涉工程施工需要雇请周智华、蔡鑫凯、郑杰、张旭秋、徐文豪等五人挖机施工，拖欠其挖机台班费555,568元，后该五人对原告及雷郎提起诉讼，余江区人民法院于2021年1月26日下发五份调解书，调解书约定雷郎及原告支付上述五人挖机台班费共555,568元；

5.工商银行业务委托书（回执）复印件9份，证明原告代三被告将拖欠上述五人的挖机台班费555,568元全部付清，现有权向三被告追偿；

6.建设工程结算造价审核定案表复印件一份、余江县兴园实业有限公司打款凭证复印件两份，证明：①原告通过招投标形式中标余江县统筹整合资金推荐高标准农田建设项目3号片区施工4标段工程，经审计结算价为4,239,621.88元；②建设单位以余江县兴园实业有限公司支付工程款1,535,600元、1,464,539元，计支付3,000,139元；

7.分公司营业执照、俞小琴身份证复印件各一份，证明原告在江西省鹰潭市余江区设立了分公司，俞小琴（被告***妻子）为分公司负责人；

8.余江区劳动监察局《改正指令书》、余江区洪湖乡政府、建设银行鹰潭府前支行、余江分公司于2021年2月7日签订的《农民工工资专用账户资金监管协议》、《法定代表人授权委托书》、《2017年余江县高标准农田建设三片区4标段（所欠民工工资清单）》、雷郎出具的欠条、民工领条及民工银行卡复印件各一份，证明：①劳动部门责令原告支付民工工资1,239,398元；②协议书约定由洪湖乡政府代发聂应生等43人工资及1,239,498元，俞小琴以分公司负责人身份签字确认；③雷郎认可尚欠聂应生等43人工资1,239,498元，民工领取了所欠工资；④结合证据6，建设单位已经支付工程款4,239,637元。

9.雷郎出具的欠条复印件五份，证明实际施工人雷郎因案涉工程施工需要雇请周智华、蔡鑫凯、郑杰、张旭秋、徐文豪等五人挖机施工，拖欠五人挖机台班费555,568元，雷郎出具了欠条给周智华等五人，余江区人民法院下发五份调解书确认金额与雷郎确认金额一致；

10.工商银行业务流水（回执）复印件一份，证明余江分公司将收到的案涉工程款3,000,139元全部支付给了民工及材料供应商，原告公司未截留工程款，也未从中获利。

被告***对原告提交的证据，质证意见如下：

对证据一的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，整份合同与被告***没有任何法律、经济、事实上的关系，与被告***无关；对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该份证据与被告***无关；对证据三的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，其中的承包责任书，原告的证明对象是证明原告与被告***约定被告***为鹰潭办事处负责人，但根据原告的举证，原告将余江地区的农田工程交给了被告江才水，很明显原告的行为违反了该份承包责任书，既然原告违约在先，为何要被告***承担责任，因该份责任书是原告利用优势地位制作的格式合同，上面并没有甲方的违约责任，只有乙方的违约责任。对于承诺书，完全没有法律依据及理由要求被告***签署，对该承诺书的质证意见同上述承包责任书一致，故被告认为该份承诺书是在原告利用被告***在原告处及其他工程还有工程款尚未结清的情况下签订的，系无效的，即便该承诺书经法院认定有效，那也应该是签订当日有效，之前的费用也不应再主张；对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，与被告***无关；对证据五，未看到该组证据的原件，由法院依法认定；对证据六、七、八、十的三性无异议，对证据九有异议，该组证据与被告***无关，被告***并不知情。

被告江才水对原告提交的证据，质证意见如下：

对证据一的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，需要说明的是，被告江才水就该项中标项目并非实际施工人，也没有承包过任何一项工程业务；对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，签订该三份书面材料不具有合法性，均是无效的。需要说明，当时被告江才水是签订了该三份书面材料，但后期并未实际承包这项工程业务，该涉案工程业务，如按原告所说，本案所涉案的工程是由实际施工人江才水施工的，则原告为何对该涉案工程没有任何的付款、签字，均提供给被告江才水，而被告江才水就涉案工程未领取过任何款项也未签过字，在该三份协议签订后，被告江才水因该案涉工程没有任何盈利，故及时退出，并没有对该项工程实际承包施工，更没有与被告雷郎合伙进行实际施工或承包；对证据三的三性不做阐述，因与被告江才水无关；对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该调解书恰恰说明实际施工人不是江才水，涉案工程的工程款及其他相关一切费用，被告江才水分文未得，原告也没有向其支付过任何费用及工程款以及未给过相关的签字材料，对该五份调解书，被告江才水并不知情，也未参与签字或管理该项工程；对证据五，未看到该份证据的原件，真实性与合法性由法院认定，与被告江才水无关；对证据六、七、八、九、十的真实性、合法性均无异议，但对关联性均有异议，该五组证据说明该案施工标段工程，江才水不是实际施工人，更不是所谓的合伙人，所有的进账、处长、工资支付、业务联系、管理及五份调解书，均与被告江才水无关，该标段工程所有的事实，被告江才水均不知情，也没有去过工地，故被告江才水不应承担责任。

被告雷郎对原告提交的证据，质证意见如下：

对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该组证据与被告雷郎无关；对证据二的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，与被告雷郎无关；对证据三，被告雷郎对该组证据与被告***的质证意见一致，且该份证据也与被告雷郎无关；对证据四的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该组证据不能认定被告雷郎就是实际施工人的身份，该五份调解书人民法院并没有认定被告雷郎的身份为实际施工人，被告雷郎仅是对该五笔费用的实际发生进行了确认签字，而不是作为付款主体进行签字，该五笔费用的支付主体是原告，被告雷郎并未支付过任何欠款，该五个案件的具体调解是由原告牵头调解，并安排支付的，被告雷郎从中未发挥任何作用，未参与任何实际性调解，仅系配合法院办理调解手续而签字；对证据五，未看到该组证据的原件，由法院依法认定；对证据六、七、八、九、十的三性均有异议，该五份证据均系复印件，无法与原告核对，也均未显示证据来源，原告在庭审中提交该五份证据，被告雷郎来不及核对，会在庭后补交书面质证意见。对证据八补充说明，该证据中所欠民工工资清单共两页，并无被告雷郎的签字，其中第二页有一处用红笔书写的“代表雷郎”，该签字笔迹与雷郎的其他笔迹不符，关于雷郎出具的欠条，仅有部分欠条时雷郎签字，还有一部分是聂喜才签字，该签字无法推定欠条时被告雷郎出具的，更无法推定被告雷郎是实际施工人。

本院经审理认定事实如下：原告系一家公路、市政园林、绿化亮化等工程公司。原告与被告***于2017年9月30日签订了《玉山县公路桥涵工程公司鹰潭办事处承包责任协议书》一份，约定***为鹰潭办事处负责人，负责鹰潭地区范围的工程施工管理，工程所涉及的一切经济、法律责任由其承担，如违约则支付违约金10万元。2020年9月21日，被告***向原告出具了《承诺书》一份，承诺被告雷郎案件一切责任由其承担一切费用，截止2020年10月15日前支付，否则违约，同意公司从工程款中扣除并包括罚金。原告于2017年12月1日通过招投标形式中标余江县统筹整合资金推进高标准农田建设项目3号片区施工四标段工程，后被告江才水通过***介绍找到原告表示承包施工该工程，双方签订了《单项工程施工责任书》，约定该项目工程由江才水承包建设。施工过程中，被告雷郎作为该工程实际施工人，以包工包料的形式负责建设案涉工程。实际施工人雷郎因案涉工程施工需要雇请了周智华、蔡鑫、郑杰、徐文豪、张旭秋等五人的挖机施工，拖欠其挖机台班费555,568元，后该五人至江西省鹰潭市余江区人民法院起诉原告及雷郎。余江区人民法院于2021年1月26日下发五份调解书，调解书约定雷郎及原告支付上述五人挖机台班费555,568元，后原告依据调解书向上述五人支付了工程款555,568元。工程结束后，经审定工程造价为4,239,621.88元。建设单位余江县洪湖乡人民政府总共支付了4239,637元，其中通过玉山县公路桥涵工程公司余江分公司支付了工程款3,000,139元，直接支付民工工资1,239,498元。涉案工程款不在上述已经支付的工程款范围内。

本院认为，本案争议焦点主要有两个，一是谁是真正实际施工人，二是谁应当对涉案工程款承担责任。

关于第一点，本院认定雷郎为实际施工人，理由是多份证据均直接指向雷郎，一是2020年***出具的承诺书上陈述“承诺雷郎案件一切责任由我承担一切费用”，实际认可该工程是由雷郎承包的。二是余江区人民法院的五份民事调解书上均确认雷郎欠各原告的挖机台班费若干元，各原告也称雷郎因工程需要找到各原告要求提供挖机台班作业，且雷郎在余江区法院未将其作为被告主体提出异议。三是除上述五名原告外，另外多名民工、材料供应商的欠条、结算单或者领条上均由雷郎签名。上述各份证据中均无江才水的签名，故认定虽先由江才水与原告签订《单项工程施工责任书》，但工程实际均由雷郎施工。被告雷郎代理人辩称其是基于与江才水朋友关系打理了一下工程，未领取工资也未得利，仅仅是工程管理人而不是实际施工人，其行为完全不符合常理，故对其辩称意见不予采纳。

关于第二点，当前国内普遍存在承包人非法转包、违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的现象，国家有关部委出台多种文件，最高法也出台司法解释否认该行为的有效性，但取得效果甚微。本案更不出格，江才水作为没有资质的实际施工人又将工程转包他人施工，而且无任何书面合同。按有关法律法规规定，原告与江才水签订的《单项工程施工责任书》显然无法律效力，以此引起的被告***与原告签订的《承诺书》也应认定无效。合同无效后，因该合同产生取得的财产应当予以返回，有过错方应赔偿对方由此所受到的损失。按一般情况，实际施工人对挂靠单位都按一定比例上交了管理费，本案中暂无证据证明原告收取了管理费，故不存在返回事项。虽合同无效，但按“谁管理谁负责”的原则，实际施工人应对工程亏损承担最后责任。被告***和江才水未实际参与工程管理，也未取得利益，故按公平原则，可以不承担责任。

综上，本案涉案工程款系整个工程的亏损部分，原告已经垫付，可向实际施工人追偿。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第六条、第十条、第七百九十一条、第五百五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决如下：

一、被告雷郎偿还原告玉山县公路桥涵工程公司代为支付的挖机台班费555,568元；

二、驳回原告玉山县公路桥涵工程公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10,356元，减半收取5178元，由被告雷郎负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审判员　　周罡红

二〇二二年八月二十三日

书记员　　刘智赟