***、被告浙江华腾建设工程有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙01民申83号

再审申请人（一审原告）：***，男，1960年9月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。

被申请人（一审被告）：被告浙江华腾建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市田园巷****。

法定代表人周彬，系该公司总经理。

被申请人（一审被告）：临安西子房地产开发有限公司，住，住所地浙江省临安市锦城街道民主村/div>

法定代表人朱燕萍，系该公司总经理。

委托代理人汪国庆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人浙江华腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）、临安西子房地产开发有限公司（以下简称西子公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2016）浙0185民初694号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，请求法院依法确认因被申请人西子公司擅自变更施工内容导致申请人设备损失、人员窝工损失等共计5185375元；请求依法判令两被申请人共同支付3685375元。事实和理由：一、一审判决书中对由于西子公司擅自变更施工内容，造成申请人各项损失合计5185375元的事实认定上有误，适用法律不当。一审认定：2013年申请人制作《临安青山湖玫瑰园东区项目推出施工补偿费》一份，由华腾公司确认并送达西子公司，西子公司也确认签收。同时又认定，两被申请人签订了补充协议，约定西子公司补偿华腾公司150万元，该款已包括临设，机械设备、材料、管理成本等所有合同外诉求的补贴，与结算款同时支付，华腾公司不得再以任何理由要求西子公司支付其他正常结算外的款项，两被申请人以此约定结算。同时也认定，申请人在明知该补充协议的情况下，对工程造价报告书的审定金额签字确认，应视为申请人对补充协议约定内容的认可，申请人与华腾公司应按工程造价报告书审定金额结算。对此认定，申请人认为存在错误。首先，2014年1月20日华腾公司和西子公司签订补充协议时，申请人因被华腾公司的股东李荷香非法拘禁，在公安机关接受调查，对此并不知情。该协议系华腾公司和西子公司背着申请人一拍即合，以损害申请人为目的签订的。同年1月29日，申请人与华腾公司补签了青山湖玫瑰园工程协议书，对此前挂靠华腾公司施工的行为予以追认，在整个补签协议书过程中，华腾公司既未告知申请人与西子公司签订了补充协议，也未告知补充协议的内容。其次，申请人不得已签署了对工程造价报告书审定金额的确认，但并不代表申诉人就此放弃了余下368万的追诉。华腾公司在庭审中也认可关于这一节可另行协商处理。一审法院的疏忽，直接导致申请人减少368万的赔偿款，为此应当予以纠正。二、一审判决中在华腾公司应支付的工程款33443776中特别是还没有收进的工程款中扣除5.65%的管理费和税费，侵犯了申请人的合法权益，望予以纠正。三、关于劳务费发票充抵税金99750元的事实，申请人所开具的250万劳务费，在开具劳务发票时已上交国家税金99750元，理应在华腾公司应扣缴的税金管理费5.65%中抵扣，否则这笔钱变成交两次税了，望予以纠正。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

西子公司提交意见称，一、两被申请人于2014年1月20日签订的补充协议合法有效，双方均应按照该约定执行。二、申请人一审起诉的依据是审计报告，该报告有申请人签字确认，审计内容中有该150万补偿的内容，该补偿就是针对申请人要求的500多万元作出的。申请人从来没有对该审计报告提出过异议。因此应视为其对补充协议和审计报告是认可的。三、如果申请人认为补充协议的效力有问题，应另案起诉确认该补充协议的效力，而不是申请再审。即使申请人所称的500多万的所有内容真实，也应当由华腾公司对申请人进行补偿，与西子公司无关。四、本案已进入执行程序，西子公司已履行了一审判决的140多万元。

本院经审查认为，一、申请人诉称因西子公司变更施工内容而造成其经济损失518375元，该损失数额系申请人单方计算得出，未得到西子公司的认可，不能作为结算工程款的依据。西子公司与华腾公司于2104年1月20日签订的补充协议，明确约定“西子公司补偿华腾公司150万元”，“华腾公司不得再以任何理由要求西子公司支付其他正常结算外的款项”，且该补偿金额150万在审计报告中得到体现，申请人对审计报告签字认可。一审法院依据审计报告的审定金额判决申请人与华腾公司、西子公司进行工程结算，并无不当。二、关于5.65%的管理费及税金。申请人与华腾公司签订的青山湖玫瑰园工程协议书中，明确约定“华腾公司在收到建设方每笔尾款后，扣除5.65%的费用后两天内打入申请人指定的账户内（即94.35%的所有工程款）”；“申请人在华腾公司账上的现有工程款，华腾公司收取5.65%（5.65%包含管理费及税金等一切费用）后，剩余的所有工程款在10天内汇入申请人账户”。可见，双方关于华腾公司扣除5.65%费用的约定，既包括已入账款项，也包括未入账款项。一审法院判决按照工程审核造价33443776元由华腾公司扣除5.65%费用，并无不当。三、申请人关于劳务费发票充抵税金99750元的请求。本院认为，申请人未提供证据证明其已缴纳99750元的税金；即使其已缴纳该笔税金，也未提交该笔税金应从华腾公司5.65%费用中扣除的依据，对申请人这一主张，本院不予采纳。综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　陈　群

审判员　陈洁雅

审判员　张喜妹

二〇一八年五月二十八日

书记员　蒋遥远