广州市番安交通设施工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终14674号

上诉人（原审原告）：广州市番安交通设施工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区桥南街汇景大道397、399、401、403号铺。

法定代表人：罗兴亚，职务总经理。

委托诉讼代理人：何翠青，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月11日出生，汉族，住陕西省城固县。

上诉人广州市番安交通设施工程有限公司（以下称番安公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2022）粤0113民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月17日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

上诉人番安公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项；2.改判番安公司无需向***支付2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元和经济补偿金39000元；3.本案一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审判决番安公司与***于2021年9月1日解除劳动关系所依据的事实认定错误。关于***从2021年9月1日起没有在番安公司处从事劳动，是***工作失误，导致其负责的氧气瓶丢失，为逃避责任，掩饰过错而在请假后再没有上岗，属于自行离岗。自2021年9月起番安公司已停止***的社会保险不是事实，在公司还没有到交纳社保的时间，***就声称不服从公司安排，不到番安公司的新工厂工作，在仲裁庭审中***也明确表示是其口头向番安公司提出离职申请。二、一审判决适用法律不当，认定事实有误。在***已明确表示是其不服从工作安排从而口头提出离职申请的情况下，一审判决却认定系番安公司提出解除劳动合同不仅没有任何法律依据。本案系***单方提出解除劳动合同，且番安公司不存在《劳动合同法》第38条规定的任一情形，因此一审判决番安公司向***支付经济补偿金明显违法。一审判决根据穗劳人仲案[2022]222号仲裁裁决认定***入职时间错误，***的入职时间为2017年7月，且有***接收工资转账的记录相印证。依法应由***个人缴纳的社会保险部分也一直是由番安公司垫付。在向***发放工资时该两部分未作出相应扣除。三、***存在过错，且存在滥用诉权，恶意诉讼的情形。四、一审判决认定番安公司向***支付2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元有误，***离职前一年的平均工资没有达到6000元。

被上诉人***服从一审判决，不同意番安公司的上诉请求。

一审法院查明：双方对第一至第七项事实无争议，对第八、九项事实有争议：

一、工作岗位、工作内容：仓管保卫，工作内容为负责饭堂、

大门、宿舍、人员招用工、工资核算、收发货等。

二、劳动合同签订情况：已签订两份劳动合同，期限为2015年3月1日至2020年3月31日、2020年4月1日至2023年3月31日。约定工资标准为4350元/月，工作时间为每天8小时，每周5天。

三、工资情况：每月月底番安公司以银行转账形式支付上月工资。***解除劳动关系前12个月平均工资为6000元。从2020年年底开始番安公司发放工资不正常，存在延迟。番安公司仅支付工资至2021年7月31日，未支付2021年8月工资。

四、最后工作日：至2021年8月31日。

五、缴纳社会保险情况：番安公司为***缴纳社会保险期间为2017年5月至2021年8月。

六、离职手续、离职证明情况：未办理离职手续，没有开具解除劳动关系证明。

七、仲裁情况：2021年9月23日***就2021年8月1日至2021年9月30日工资、2015年3月1日至2021年8月31日加班费、解除劳动关系经济补偿金等项目向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会做出穗劳人仲案〔2021〕9489号仲裁裁决书，裁决如下：1.本裁决生效之日起三日内番安公司一次性支付***2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元；2.番安公司一次性支付***解除劳动关系经济补偿金39000元；3.驳回***的其他仲裁情求。番安公司不服，起诉至一审法院。

2021年11月16日***就2015年3月1日至2021年9月23日与番安公司存在劳动关系、支付垫付款30924.2元的问题向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会做出穗劳人仲案〔2022〕222号仲裁裁决书，裁决如下：1.确认***与番安公司在2015年3月1日至2021年11月16日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起三日内，番安公司一次性支付***垫付报销款30924.2元。该裁决已经生效并履行完毕。

八、关于2021年8月1日至2021年8月31日工资。

双方均确认***最后提供劳动至2021年8月31日，因用人单位工厂搬迁事宜从2021年9月1日起未提供劳动，现番安公司未能提供工资发放记录、台账等证据证实实际发放了该月的工资。依据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。番安公司未举证证明***工资情况，理应承担举证不能的不利后果，因此采信***的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，应由用人单位按照平均工资水平向***支付2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元。

九、关于解除劳动关系问题。

依据已经发生法律效力的穗劳人仲案〔2022〕222号仲裁裁决书***与番安公司在2015年3月1日至2021年11月16日期间存在劳动关系；双方均确认没有向对方发出解除劳动关系的通知、但自2021年9月1日开始***因无劳动条件无法提供劳动。依据公平原则和诚实信用原则，综合双方当事人举证能力等因素，认定双方劳动关系是由番安公司提出，双方协商一致解除劳动关系。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，番安公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合生效仲裁裁决认定的工作年限，***要求解除劳动关系经济补偿金39000元的主张在法律规定经济补偿金的范围内，且***对此未提出起诉，因此予以确认。

综上，一审法院根据依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、番安公司应于判决生效之日起三日内一次性向***支付2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元、支付解除劳动关系经济补偿金39000元；二、驳回番安公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由番安公司负担。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。

二审中，番安公司向本院提交了该司自制的工资表，拟证明***离职前十二个月的平均工资应为5555元。***表示不确认番安公司单方制作的工资表。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题为：

第一，关于2021年8月1日至2021年8月31日的工资。首先，关于番安公司二审提出***离职前十二个月的平均工资未达到6000元的问题，经查，番安公司在穗劳人仲案〔2021〕9489号仲裁庭审笔录中确认***的月平均工资为6000元左右，现番安公司欲推翻其在仲裁中的自认，但未能提供该司相关工资台账，仅凭其自制的工资表格不足以证实其主张，故本院对此不予采信。其次，关于番安公司要求扣除***造成的经济损失及垫付的社会保险个人部分的问题，因番安公司并未对此提出仲裁，故本案不予处理。一审判决番安公司向***支付2021年8月1日至2021年8月31日工资6000元，并无不当，本院予以认可。

第二，关于解除劳动关系的补偿金。首先，双方在穗劳人仲案〔2022〕222号仲裁案件中均确认***的入职日期是2015年3月1日，生效的穗劳人仲案〔2022〕222号仲裁裁决书亦已认定***与番安公司在2015年3月1日至2021年11月16日期间存在劳动关系，番安公司现主张***的入职时间为2017年7月没有依据，本院不予采纳。其次，双方均确认没有向对方发出解除劳动关系的通知，但自2021年9月1日开始***因缺乏劳动条件而无法提供劳动。在此情况下一审法院认定双方协商一致解除劳动关系，是可行的。故番安公司应向***支付解除劳动关系经济补偿金。

综上所述，一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广州市番安交通设施工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　黄嵩

二〇二二年七月二十六日

书记员　　李爽

霍君劼