库车成强混凝土工程有限责任公司与河南新雅艺苑装饰工程有限公司、库车正乾煤业有限责任公司等买卖合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新29民终804号 上诉人（原审原告）：库车成强混凝土工程有限责任公司。住所地：新疆阿克苏地区库车县东大沟居民新商业区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆浩翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南新雅艺苑装饰工程有限公司，住所地河南省平顶山市新华区碧圃巷21号院。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：库车正乾煤业有限责任公司，住所地新疆阿克苏地区库车县阿格乡政府以西三公里217国道以南。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月17日出生，汉族，现下落不明。 上诉人库车成强混凝土工程有限责任公司（以下简称成强公司）因与被上诉人河南新雅艺苑装饰工程有限公司（以下简称新雅公司）、库车正乾煤业有限责任公司（以下简称正乾煤业）及***买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2017）新2923民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成强公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区库车县人民法院（2017）新2923民初413号民事判决，依法改判。事实和理由：一、新雅公司公章管理混乱，且不止一枚公章，一审法院认定新雅公司已经提供充分证据证实***与正乾煤业签订的合同及授权委托书上的公章均系伪造公章错误；二、原审法院已认定***在签订合同及授权委托书上所加盖的公章系伪造的，却未将案件移送公安机关侦查，存在程序错误；三、原审法院未判决新雅公司承担支付上诉人混凝土款的责任错误，通过新雅公司出具的《应诉通知的情况说明》可以证实新雅公司与***之间存在恶意串通之嫌，***与上诉人签订合同的行为系职务行为，新雅公司应当承担支付混凝土购销款的义务；四、正乾煤业作为涉案工程的发包方，承包方是新雅公司，并不是***，正乾煤业不能证明涉案工程的工程款已支付完毕，其应在未结工程款范围内向上诉人承担连带付款责任。请求二审法院依法改判。 被上诉人新雅公司未作答辩。 被上诉人正乾煤业未作答辩。 被上诉人***未作答辩。 成强公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付混凝土款290680元；2.被告向原告支付违约金87204元（290680元×30%）；3.被告向原告支付律师费8308元；4.被告赔偿原告损失5000元；5.判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年8月，被告正乾煤业前身库***精煤有限责任公司在未经过招投标情形下，同主动找到其公司的被告***就其公司洗煤车间、矿山机械车间土建工程签订了《库车百伦精煤有限责任公司120万吨洗煤车间、矿山机械车间土建工程合同协议书》。在该份合同中，被告***系以被告新雅公司前身河南新雅建筑工程有限公司名义签订（被告新雅公司工商登记信息中的名称实际已于2012年6月21日变更），合同约定的发包方式为包工包料，约定的工程现场负责人及现场联络人为被告***，被告***在合同落款及附件中均进行了签名，并加盖同被告新雅公司前身公章样式及公章编码均不一致的“河南新雅建筑工程有限公司”公章。被告***在签订上述协议书时，向被告正乾煤业提交授权委托书一份，内容为“兹有我公司***同志在你公司搞工程建设，特授权***全权办理我公司所有业务，贵公司可以把工程款项拨付给***本人账户。河南新雅建筑工程有限公司，2012年8月30日”，该委托书中同样加盖了同被告新雅公司前身公章样式及公章编码均不一致的“河南新雅建筑工程有限公司”公章。据被告正乾煤业陈述，其公司在本案所涉工程施工前从未与被告新雅公司进行过业务往来。2012年8月30日，被告***就上述工程所需混凝土，以被告正乾煤业前身库***精煤有限责任公司的名义同原告成强公司签订一份《商品混凝土购销合同》，合同落款未加盖公章。该合同约定施工单位现场签票人为被告***；付款方式为按月支付，逾期每月按欠款总额的3%向乙方支付违约金，直至付清全款；合同履行过程中任何一方违约，按未履行合同标的的30%支付违约金；如发生争议诉至人民法院，诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。合同签订后，原告依约为库车百伦精煤有限责任公司120万吨洗煤车间、矿山机械车间土建工程提供了混凝土。2014年1月14日，被告***与原告核算后向原告出具欠款单一份，内容为“**洗煤厂***项目部：于2012年9月9日至2012年10月23日经核对所使用的混凝土票据并经双方认可后，则欠库车成强混凝土工程有限责任公司商砼款290680元，大写金额贰拾玖万零***拾元正（所有票据由项目部核算人收回，以此欠款单为准）”。上述欠款原告至今未能收回。据原告成强公司陈述，被告***与其签订合同前，其与被告新雅公司亦从未进行过业务往来。 另查明，被告正乾煤业根据被告***提供的授权书，已将工程款全部支付于被告***个人账户，最后一次付款时间为2014年9月1日；原告成强公司曾就本案所涉争议于2015年3月3日向库车县人民法院提起诉讼，案件所涉当事人同本案相同，被告新雅公司在该案提供了被告***签名确认的“应诉通知书的情况说明”，该说明内容为：“***（身份证号：×××），以我原‘河南新雅建筑工程有限公司’名义，在新疆阿克苏地区库车县签订‘工程合同’和‘商品混凝土购销合同’，‘钢材合同’等，我公司并未出示委托书和加盖公司合同公章，实属个人行为，与公司无任何经济法律责任。新疆库车县人民法院，传票通知我公司二0一五年三月三十一日开庭应诉，虽然代签了应诉传票，我公司为维护法律严肃性，抱着为法院负责的态度，设法通知到***本人，***看过《应诉传票、诉状、应诉通知书》等后，明确表示：本案纠纷产生系其个人行为，其和原告之间的经济纠纷由其本人负责解决”，原告在该案最终因送达原因申请撤回起诉，并经库车县人民法院裁定准许；2016年原告重新起诉后，被告新雅公司在该案二审期间提供了平顶山市公安局光明路分局治安管理服务大队出具的“受案回执”，其中涉及的报案事实为“2016.10.13平顶山市新华区***伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章案”；原告在处理本案纠纷期间委托新疆浩翔律师事务所代理支出律师代理费8304元、委托河南小东律师事务所调查被告新雅公司工商登记变更信息支出律师费5000元。一审法院认为，原告成强公司与被告***签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告***在上述合同中虽是以被告正乾煤业名义签订，但根据查明的事实，其行为并不能代表被告正乾煤业，对此各方当事人亦均无异议。本案当事人的争议焦点是被告***签订混凝土购销合同是否能够代表被告新雅公司。针对上述争议焦点，被告新雅公司已提供充分证据证实被告***在与被告正乾煤业签订土建工程合同时，其于合同及其提供的授权书中加盖的公章系伪造公章，故被告***在本案实际并未取得被告新雅公司的授权，被告***若要代表被告新雅公司，也只能是无权代理。对于无权代理情形，只有被代理人事后追认，或代理人的行为构成表见代理，被代理人才对代理人的行为承担民事责任。本案被告新雅公司不存在追认行为，故不符合第一种情形。原告成强公司同被告***签订合同前，其与被告新雅公司之间并不存在业务往来，根据被告***以被告正乾煤业的名义同原告签订合同，合同落款又未加盖公章的事实，原告若要认为被告***能够代表被告新雅公司，应当尽到更为严格的审查义务。但事实上原告与被告***签订合同时，其并未核实被告新雅公司公司当时已在工商登记信息中进行了名称变更；此外，原告在与被告***签订合同前后及合同履行过程中，亦未同被告新雅公司进行过直接接触，并不能证明被告新雅公司对被告***以其名义签订购销合同的情况知情。上述事实足以证实原告在合同签订及履行过程中并未尽到合理注意义务，故被告***与原告签订合同的行为亦不符合表见代理构成要件。综上，原告要求被告新雅公司在本案承担合同责任无事实及法律依据，故本案不予支持。原告以被告正乾煤业未结清工程款为由要求其承担付款责任，同本案查明事实不符，故本院亦不予支持。被告***在本案已书面确认欠付原告成强公司的混凝土款金额，此债务其应当清偿，故对原告要求被告***向其支付混凝土款290680元的诉讼请求，本院予以支持；原告主张的违约金87204元，符合双方合同约定的违约金计算方式，且根据被告***拖欠货款的时间，该违约**未超出合理范围，故本院予以支持；原告主张的律师代理费8308元及5000元取证损失均系案件诉讼过程中产生的费用，关于此类费用的负担，双方在合同中已明确约定由违约方承担，故对原告该项诉讼请求，本院亦予支持。综上所述，判决：一、被告***于本判决生效后十日内向原告成强公司支付混凝土款290680元、违约金87204元、律师费8308元及取证损失5000元，合计391192元；二、驳回原告成强公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、***是否是新雅公司的代理人，应由谁向成强公司承担付款责任；2、正乾煤业对涉案工程的工程款是否已付清，其是否应向成强公司承担连带付款责任；3、本案应否移送公安机关，原审法院审理程序是否合法。 关于争议焦点一，***是否是新雅公司的代理人，应由谁向成强公司承担付款责任的认定。通过一审中新雅公司提供的证据，可以证实***与正乾煤业签订的建设施工合同及其提供的授权委托书中加盖的新雅公司公章均系伪造公章，本案中***采购并未得到新雅公司授权，其行为属无权代理，新雅公司对其行为亦未进行追认。此外，根据已查明的事实，成强公司与新雅公司除本案外从未有过其他业务往来，成强公司与***签订的《商品混凝土购销合同》落款处亦未加盖新雅公司公章，成强公司没有理由相信***有新雅公司的代理权限，因此本案亦不符合表见代理的构成要件。根据相关法律规定，对于无权代理情形，只有被代理人事后追认，或代理人的行为构成表见代理，被代理人才对代理人的行为承担民事责任，本案不符合上述条件，成强公司无权要求新雅公司承担付款责任，***与成强公司签订的合同项下的责任应由***个人承担，原审判决认定正确，本院予以维持。关于成强公司提出***与新雅公司恶意串通，***与其签订合同的行为系职务行为的上诉意见，因其未提供足以反驳的相反证据，故对该意见依法不予采纳。 关于争议焦点二，正乾煤业对涉案工程的工程款是否已付清，其是否应向成强公司承担连带付款责任的认定。 根据合同相对性原则，正乾煤业与***签订的涉案工程建设施工合同，其工程款是否已付清与成强公司无关，成强公司要求正乾煤业承担支付混凝土款连带责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点三，3、本案应否移送公安机关，原审法院审理程序是否合法的认定。本院认为，本案系上诉人与被上诉人因混凝土购销款发生的纠纷，属于民事纠纷，是否移送公安机关与本案民事责任的承担并无必然联系，成强公司据此认为一审法院程序错误的上诉意见不能成立，本院不予采信。 综上所述，成强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7168元，由上诉人库车成强混凝土工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　***　吾守尔 审　判　员　陈　　　　　艳 代理审判员　努尔艳木艾亥提 二〇一九年八月二十七日 书　记　员　王　　　　　金