库车成强混凝土工程有限责任公司与河南新雅艺苑装饰工程有限公司、库车正乾煤业有限责任公司等分期付款买卖合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区库车县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）新2923民初413号

原告：库车成强混凝土工程有限责任公司，住所地新疆阿克苏地区库车县东大沟居民新商业区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，新疆浩翔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**一，新疆浩翔律师事务所律师。

被告：河南新雅艺苑装饰工程有限公司，住所地河南省平顶山市新华区碧圃巷21号院。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南春来律师事务所律师。

被告：库车正乾煤业有限责任公司，住所地新疆阿克苏地区库车县阿格乡政府以西三公里217国道以南。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，新疆疆南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，新疆疆南律师事务所律师。

被告：***，男，1962年6月17日出生，现下落不明。

原告库车成强混凝土工程有限责任公司（以下简称成强公司）与被告河南新雅艺苑装饰工程有限公司（以下简称新雅公司）、库车正乾煤业有限责任公司（以下简称正乾公司）、***分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月6日作出（2016）新2923民初462号民事判决书。被告新雅公司不服该判决，向阿克苏地区中级人民法院提起上诉。阿克苏地区中级人民法院于2016年10月26日作出（2016）新29民终1401号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告成强公司的委托诉讼代理人***、**一，被告新雅公司的委托诉讼代理人***，被告正乾公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被告***经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告成强公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土款290680元；2.判令被告向原告支付违约金87204元（290680元×30%）；3.判令被告向原告支付律师费8308元；4.判令被告赔偿原告损失5000元；5.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年8月，河南新雅建筑工程有限公司（现已更名为河南新雅艺苑装饰工程有限公司，即本案被告新雅公司）从库***精煤有限责任公司（现已更名为库车正乾煤业有限责任公司，即本案被告正乾公司）承包了洗煤车间、矿山机械车间土建工程，该工程负责人为被告***。上述工程施工过程中，被告新雅公司购买使用了原告的混凝土，并与原告签订了《商品混凝土购销合同》，双方对价款、付款方式及违约责任均有约定。原告按照约定向被告提供混凝土后，被告至今拖欠原告混凝土款290680元未予支付，被告正乾公司作为工程发包方亦未向承包方全额支付工程款。上述欠款原告因多次催要未果，为此遂诉至人民法院。

被告新雅公司辩称，原告成强公司所述我公司名称变更情况属实，但被告***不是我公司的代理人，其与被告正乾公司签订的施工合同及其向被告正乾公司出具的授权书中的公章均系被告***伪造，对于其个人与原告签订的购销合同，我公司事后也未进行追认，故本案所涉债务应由被告***承担。

被告正乾公司辩称，原告成强公司所述我公司名称变更情况属实，但我公司仅是涉案工程的发包方，发包形式为包工包料，且该工程价款我公司也已向被告***全额付清，故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人提交的证据本院认定如下：

1.《商品混凝土购销合同》。原告以此证明合同签订主体及合同约定的现场签收人、付款方式和违约责任；被告新雅公司、正乾公司对该组证据的真实性均有异议，并认为该组证据不能证明其系合同相对人；被告***未出庭质证。该组证据系书证原件，到庭被告虽对真实性提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该组证据的真实性予以认定。

2.欠款单。原告以此证明被告所欠混凝土款的金额及其承诺的付款期限；被告新雅公司、正乾公司对该组证据的真实性均有异议，并认为该组证据系被告***个人出具，与公司无关；被告***未出庭质证。该组证据系书证原件，到庭被告虽对真实性提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该组证据的真实性予以认定。

3.《库车百伦精煤有限责任公司120万吨洗煤车间、矿山机械车间土建工程合同协议书》。原告以此证明使用本案所涉混凝土的工程系被告正乾公司发包、被告新雅公司承建，该工程现场负责人为被告***；被告新雅公司对该组证据的真实性有异议，并认为合同落款加盖的公章系伪造公章；被告正乾公司对该组证据的真实性无异议，并认为被告***只能代表新雅公司，不能代表正乾公司；被告***未出庭质证。该组证据经与原件核对无异，被告新雅公司虽对其真实性提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该组证据的真实性予以认定。

4.砼发料日报表、发料单及送货司机勾某、**的证人证言。原告以此证明其已按合同约定将混凝土运送到涉案工程工地并使用到该工程；被告新雅公司未出庭质证；被告正乾公司对该组证据中书证的真实性有异议，对证人证言，其认为证人均与原告有直接利害关系，且证人均陈述对具体工程地点和工程负责人无法确定，故不予认可；被告***未出庭质证。该组证据中的书面证据均为原件，证人证言同上述1、2、3组证据能相互印证，故本院予以认定。

5.授权书。原告以此证明被告新雅公司已授权被告***代表其公司全权处理工程所有业务；被告新雅公司认为该组证据加盖的公章系伪造公章；被告正乾公司对该组证据无异议；被告***未出庭质证。该组证据系原件，故本院对该组证据的真实性予以认定。

6.律师代理费发票。原告以此证明其为委托河南小东律师事务所调查取证及委托新疆浩翔律师事务所代理处理本案纠纷所支出的律师代理费；被告新雅公司、正乾公司均认为该组证据与其无关，且不同意承担该笔费用；被告***未出庭质证。因该组证据系证据原件，且与原告委托代理人进行调查、出庭情况一致，故本院予以认定。

7.应诉通知情况说明。原告以此证明被告新雅公司不仅认识被告***，且在获知被告***使用其公章后未采取积极应对措施，直至事隔一年半后才向公安机关报案；被告新雅公司对该组证据的真实性无异议，但认为其在收到人民法院送达的起诉状和开庭传票后才获知被告***在使用其公司公章，故其在原一审结束后提起上诉，并在二审期间向当地公安机关报案；被告正乾公司对该组证据的真实性无异议；被告***未出庭质证。该组证据经与原件核对无异，且到庭被告对其真实性均无异议，故本院对该组证据予以认定。

8.被告新雅公司出具的《证明》，平顶山市鹰安印章有限公司、平顶山市公安局新华第二分局特种行业管理部门联合出具的《证明》，被告新雅公司的地方税（费）综合申报表及平顶山市公安局光明路分局治安管理服务大队出具的”受案回执”。被告新雅公司以此证明其公司原有公章与原告提供的土建工程合同、授权书中加盖的”河南新雅建筑工程有限公司”公章样式及编码均不一致，且当地公安局已受理其公司举报被告***伪造印章一事；原告成强公司、被告正乾公司对该组证据的真实性及原告所要证明的事实均不认可；被告***未出庭质证。该组证据之间能够相互印证，被告虽提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该组证据予以认定。

9.收据。被告正乾公司以此证明其已向被告***结清涉案工程所有工程款；原告成强公司对该组证据的真实性无异议，但对工程款已付清不认可；被告正乾公司与原告意见一致，并认为该组证据与本案无关；被告***未出庭质证。该组证据系书证原件，到庭被告虽对证据的内容提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，故本院对该组证据予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年8月，被告正乾公司前身库***精煤有限责任公司在未经招投标情形下，同被告***就其公司洗煤车间、矿山机械车间土建工程签订了《库车百伦精煤有限责任公司120万吨洗煤车间、矿山机械车间土建工程合同协议书》。在该合同中，被告***系以被告新雅公司前身河南新雅建筑工程有限公司名义签订（被告新雅公司工商登记信息中的名称实际已于2012年6月21日变更），合同约定的发包方式为包工包料，约定的工程现场负责人及现场联络人为被告***，被告***在合同落款及附件中均进行了签名，并加盖同被告新雅公司前身公章样式及公章编码均不一致的”河南新雅建筑工程有限公司”公章。被告***在签订上述协议书时，向被告正乾公司提交授权委托书一份，内容为”兹有我公司***同志在你公司搞工程建设，特授权***全权办理我公司所有业务，贵公司可以把工程款项拨付给***本人账户。河南新雅建筑工程有限公司，2012年8月30日”，该委托书中同样加盖了同被告新雅公司前身公章样式及公章编码均不一致的”河南新雅建筑工程有限公司”公章。据被告正乾公司陈述，其公司在本案所涉工程施工前从未与被告新雅公司进行过业务往来。

2012年8月30日，被告***就上述工程所需混凝土，以被告正乾公司前身库***精煤有限责任公司的名义同原告成强公司签订一份《商品混凝土购销合同》，合同落款未加盖公章。该合同约定施工单位现场签票人为被告***；付款方式为按月支付，逾期付款每月按欠款总额的3%向原告支付违约金，直至付清全款；合同履行过程中任何一方违约，按未履行合同标的的30%支付违约金；如发生争议诉至人民法院，诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担。合同签订后，原告依约为库车百伦精煤有限责任公司120万吨洗煤车间、矿山机械车间土建工程提供了混凝土。2014年1月14日，被告***与原告核算后向原告出具欠款单一份，内容为”**洗煤厂***项目部：于2012年9月9日至2012年10月23日经核对所使用的混凝土票据并经双方认可后，则欠库车成强混凝土工程有限责任公司商砼款290680元，大写金额贰拾玖万零***拾元正（所有票据由项目部核算人收回，以此欠款单为准）”。上述欠款原告至今未能收回。据原告成强公司陈述，被告***与其签订合同前，其与被告新雅公司亦从未进行过业务往来。

另查明，被告正乾公司根据被告***提供的授权书，已将工程款全部支付于被告***个人，最后一次付款时间为2014年9月1日；原告成强公司曾就本案所涉争议于2015年3月3日向库车县人民法院提起诉讼，案件所涉当事人同本案相同，被告新雅公司在该案提供了被告***签名确认的”应诉通知书的情况说明”，该说明内容为：”***（身份证号：×××），以我原'河南新雅建筑工程有限公司'名义，在新疆阿克苏地区库车县签订'工程合同'和'商品混凝土购销合同'，'钢材合同'等，我公司并未出示委托书和加盖公司合同公章，实属个人行为，与公司无任何经济法律责任。新疆库车县人民法院，传票通知我公司二0一五年三月三十一日开庭应诉，虽然代签了应诉传票，我公司为维护法律严肃性，抱着为法院负责的态度，设法通知到***本人，***看过《应诉传票、诉状、应诉通知书》等后，明确表示：本案纠纷产生系其个人行为，其和原告之间的经济纠纷由其本人负责解决”，原告在该案最终因送达原因申请撤回起诉，并经库车县人民法院裁定准许；2016年原告重新起诉后，被告新雅公司在该案二审期间提供了平顶山市公安局光明路分局治安管理服务大队出具的”受案回执”，其中涉及的报案事实为”2016.10.13平顶山市新华区***伪造、变造、买卖公文、证件、证明文件、印章案”；原告在处理本案纠纷期间委托新疆浩翔律师事务所代理支出律师代理费8304元、委托河南小东律师事务所调查被告新雅公司工商登记变更信息支出律师费5000元。

本院认为，原告成强公司与被告***签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告***在上述合同中虽是以被告正乾公司名义签订，但根据查明的事实，其行为并不能代表被告正乾公司，对此各方当事人亦均无异议。本案当事人的争议焦点是被告***签订混凝土购销合同是否能够代表被告新雅公司。

针对上述争议焦点，被告新雅公司已提供充分证据证实被告***在与被告正乾公司签订土建工程合同时，其于合同及其提供的授权书中加盖的公章系伪造公章，故被告***在本案实际并未取得被告新雅公司的授权，被告***若要代表被告新雅公司，也只能是无权代理。对于无权代理情形，只有被代理人事后追认，或代理人的行为构成表见代理，被代理人才对代理人的行为承担民事责任。本案被告新雅公司不存在追认行为，故不符合第一种情形。关于表见代理，原告成强公司同被告***签订合同前，其与被告新雅公司之间并不存在业务往来，根据被告***以被告正乾公司的名义同原告签订合同，合同落款又未加盖公章的事实，原告若要认为被告***代表被告新雅公司，应当尽到更为严格的审查义务。但事实上原告与被告***签订合同时，其并未核实被告新雅公司当时已在工商登记信息中进行了名称变更；此外，原告在与被告***签订合同前后及合同履行过程中，亦未同被告新雅公司进行过直接接触，未能证明被告新雅公司对被告***以其名义签订购销合同知情。上述事实足以证实原告在合同签订及履行过程中未尽到合理注意义务，故被告***签订合同的行为亦不符合表见代理的构成要件。综上，原告要求被告新雅公司在本案承担合同责任无事实及法律依据，故本案不予支持。原告以被告正乾公司未结清工程款为由要求其承担付款责任，同本案查明事实不符，故本院亦不予支持。

被告***在本案已向原告成强公司书面确认欠款金额，此债务其应当清偿，故对原告要求被告***向其支付混凝土款290680元的诉讼请求，本院予以支持；原告主张的违约金87204元，符合双方合同约定的违约金计算方式，且根据被告***拖欠货款的时间，该违约**未超出合理范围，故本院予以支持；原告主张的律师代理费8308元及5000元取证损失均系案件诉讼过程中产生的费用，关于此类费用的负担，双方在合同中已明确约定由违约方承担，故对原告该项诉讼请求，本院亦予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内向原告库车成强混凝土工程有限责任公司支付混凝土款290680元、违约金87204元、律师费8308元及取证损失5000元，合计391192元；

二、驳回原告库车成强混凝土工程有限责任公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，本案当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。

案件受理费7168元，公告费600元，合计7768元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。

审　判　长　　***

审　判　员　　昝　坤

人民陪审员　　***

二〇一七年十一月八日

书　记　员　　晏　筱