某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）豫01民终16234号

上诉人贺永军因与被上诉人张浩及原审被告河南建基基础工程有限公司（以下简称建基公司）、中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十一局）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人贺永军及其委托诉讼代理人王尧，被上诉人张浩及其委托诉讼代理人张建国、韩春莹，中铁二十一局的委托诉讼代理人张国杰、欧秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贺永军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人支付给被上诉人的工程劳务款金额为775804元（即应再减少263093元）或将本案发回重审。2.本案一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决上诉人支付的工程款金额明显与事实不符，违反各方约定。一、一审认定的贺永军和张浩之间未就超砼扣款及吊车事故赔偿款作出约定明显错误。双方签订的协议书明确约定“2.0米桩径单价为470元／米，包含项目要求的税点，一切事由遵从甲方与项目部签订的合同为准”。虽说这样的约定较为笼统，但根据建设工程的施工实践，结合本案的实际情况，这里的甲方指的就是中铁二十一局，项目部的指的就是建基公司项目部，合同指的是双方签订的《桩基工程机械设备租赁合同》，该合同经一审法院查明认定为建设工程施工合同，但不影响该合同的有效性，且该合同上诉人和被上诉人均作为证据提交法庭，这就说明贺永军和张浩对合同的相关条款是充分了解的。另被上诉人在该项目投标时也全程参与更能说明被上诉人是充分知晓该合同条款。基于上述事实，依据《桩基工程机械设备租赁合同》3.7.1及3.7.2的约定：“3.7.1乙方在施工中造成材料超耗或损失，按以下单价扣款：砼钢筋、套筒、声测管等一切甲方材料按市场价到场价＊120％扣除。3.7.2甲方对乙方的材料消耗、超耗扣款及罚款等一切行为不需向乙方提供增值税专用发票。砼扩孔系数（含虛桩）为5％，钢筋损耗系数为1.5％。”该两条明确约定了施工中超砼违约责任的计算方式，是公平合理的。所谓超砼是指实际施工人，也就被上诉人在施工过程中未按照约定钻孔，导致甲方也就是中铁二十一局在注入混凝土时会因孔径的扩大导致超量注入混凝土，这不仅会造成甲方主材的浪费，也会给甲方造成经济损失，因此结合实际情况，施工合同对超砼系数作出了5％的约定。在上诉人和被上诉人均知晓该条约定情况下，结合双方“一切事由遵从甲方与项目部签订的合同为准”的约定，可以认定《桩基工程机械设备租赁合同》中超砼违约责任的计算方式同样适用于上诉人和被上诉人之间。上诉人原审举证的证据5详细准确的对上诉人及被上诉人施工的每根桩孔的超砼数据进行了计算，该统计表是客观真实的，上诉人和被上诉人也是知晓的，其中被上诉人施工的2米桩超砼扣款金额为231093元，上诉人1.5米桩的超砼扣款金额为66165元。本案中，被上诉人作为实际施工人，其在享受获取工程款权利的同时，必然也要承担因施工不符合约定造成的相关的违约责任，因此被上诉人施工的2米桩超砼扣款的231093元应从工程款中予以扣除。一审判决未就原审举证的证据5作出认定，只是笼统的认定上诉人和被上述人未就超砼扣款作出约定，这明显不符合双方约定和实际情况，应予纠正。二、一审中，被上诉人认可因被上诉人租赁的吊车，其从上诉人处支取了47000元，其中15000元是吊车租赁费，另外32000元吊车事故赔偿款。因为吊车是被上诉人租赁的，依据合同相对性原则，该吊车事故的所有费用均应由被上诉人承担，被上诉人支取的47000元也应从工程款中予以扣减。一审法院只认定15000元的租赁费明显不符合实际情况。三、被上诉人在一审举证双方争议项目中明确显示有“超砼扣款、项目部吊车翻车处理费用”等，这一点至少能够说明超砼扣款和吊车翻车处理费用是客观存在的，一审法院盲目认定双方未就以上情况作出约定明显与事实不符。综上所述，一审判决认定事实错误，判决上诉人支付的工程款金额明显与事实不符，违反各方约定，恳请依法改判上诉人支付给被上诉人的工程劳务款金额为775804元（即应再减少263093元）或将本案发回重审。

张浩辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，一审法院采信的法律事实还原了客观事实。一、原审认定事实清楚，采信的法律事实还原了客观事实。原审根据双方提供的证据依法认定：中铁二十一局与建基公司签订的《桩基工程机械租赁合同》实为建设工程施工合同；建基公司与贺永军之间的关系为建设工程分包关系，建基公司为转包人，贺永军为分包人；贺永军应支付张浩的款项共计2175388元。贺永军对上述事实未提出上诉即无异议，仅对判决两项款即超砼扣款、吊车事故赔偿款不服提出上诉，认为也应该从总欠款2175388元中扣减。但张浩认为其上诉理由不成立：1、“中铁二十一局310国道二标打桩协议”的甲方明确是贺永军，乙方明确是张浩。签订该协议时双方主要约定两项内容，一是张浩打直径2米的桩每米净得470元。二是张浩垫付建基公司开具增值税发票时应缴的税款，相应价款中铁二十一局第三公司支付后再返还给张浩垫付的税款。协议中“包含项目要求的税点，一切事由遵从甲方与项目部签订的合同为准”，指的是项目要求的税点的根据问题，即当时贺永军要求张浩垫付的税点的多少和如何计算遵从甲方（贺永军）与项目部签订合同上的税点要求。而贺永军在原一审中承认其并未与项目部签订合同。所以，原审认定超砼扣款、吊车事故赔偿款双方签的协议未作出约定的事实清楚，是正确的，还原了客观事实。贺永军上诉所称“甲方”与“项目部”的指代，与事实不符，建基公司并未设立涉案项目部。2、贺永军上诉称其与张浩签订“中铁二十一局310国道二标打桩协议”时张浩对《桩基工程机械租赁合同》知情，是虚假陈述。因为前者签订时间是2019年4月，后者签订时间是2019年6月19日，中铁二十一局就涉案桩基础工程的劳务招标文件发售时间是从2019年5月19日至2019年5月23日。所以，张浩在与贺永军签订协议时怎么会知道《桩基工程机械租赁合同》相关条款。退一步讲如果按贺永军上诉称的“一切事由”指的是2019年6月19日的《桩基工程机械租赁合同》条款，那么，直径2米桩价款应按每米572.25元给张浩结算，而不是按470元结算了。张浩提供的录音2中贺永军说的“不管我定的是多少，你得够你的470妥啦，张浩交的税返给张浩”和证人刘某证言，就充分证明上述张浩每打一米桩净得到470元、其它事项与张浩无关。因此，被告贺永军上诉中的陈述是虚假的，系断章取义的。综上，原审法院认定贺永军与张浩签订的协议并未对超砼扣款、吊车事故赔偿款作出约定，有事实根据和法律依据，认定事实清楚、正确。贺永军上诉称原审认定是错误的理由不成立。二、原审判决结果正确。不仅根据贺永军与张浩签订的协议并未对超砼扣款、吊车事故赔偿款作出约定，不能支持贺永军关于砼扣款、吊车事故赔偿款从其付款项中扣减的主张，而且根据民诉法关于谁主张谁举证的规定，贺永军应承担举证不能的法律后果，其该主张仍然不应得到支持。1、关于贺永军主张的超砼扣款。（1）贺永军提供的证据是加盖中铁二十一局第三公司项目部章的统计表，而中铁二十一局第三公司系本案被告，与本案有利害关系，即其砼方量计算越多，其收益就越多，所以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第九十条规定单方出具的统计表系当事人陈述，不能单独作为认定砼超方的事实的根据，不能证明砼超方的事实是否存在，更不能证明贺永军上诉所述砼超方数额231093元。（2）张浩提供的仅是打桩劳务，并非包工包料，所干的打桩工作即桩孔长度、直径怎么钻孔，是按照中铁二十一局第三公司的设计图纸和指令标准进行的，钻孔后中铁二十一局第三公司验孔符合设计要求后，灌注砼，需要的砼等建筑材料是中铁二十一局第三公司提供的，当时提供到工地的砼的数量，张浩无从知晓。张浩所打的桩孔经中铁二十一局第三公司检验符合设计要求即证明张浩打桩合格，砼是否超方与张浩无关。如果存在砼超方，还有地质原因，属于不可抗力。（3）贺永军主张《桩基工程机械租赁合同》约定的砼扩孔系数5%，根据合同相对性原则，对张浩没有法律约束力。况且中华人民共和国发布的《公路工程预算定额》规定的旋挖钻成孔混凝土扩孔系数（也称充盈系数）为每10立方米11.97，即19.7%。也就是说，灌砼量只要不超过设计标准的19.7%就是符合国家规定的行业标准要求的。贺永军所称的5%远远低于上述定额标准约3倍，也就是说施工方受损的比例，远远超过《合同法司法解释二》规定的30%，显失公平，违反公平合理等价有偿原则，法院应不予采信，应予撤销合同上5%的条款。张浩在一审时提供的补充反驳证据中有《公路工程预算定额》，并提出显失公平应予撤销的主张。2、关于贺永军主张的吊车事故赔偿款32000元，负有举证责任的是贺永军，其应证明事故是由张浩侵权行为造成的，否则其主张不成立。当时该吊车并不是在为张浩工作也不是受张浩指派，而是在为中铁二十一局第三公司吊卸长护筒。张浩在一审中已提供的补充反驳证据中吊车车主李涛出具的收据显示翻车的原因是“中铁二十一局施工指挥不当”，张浩提供的录音纸质文书2中（27分53秒）贺永军：“你说这个钱不应该张浩承担，但是项目部已经把钱给我扣了啦，项目部把钱补回来，我还给你”，张浩父亲：“你项目部出事，跟张浩啥关系啊？”贺永军：“那跟我更没关系啦”，所以，上述证据足以证明该事故与张浩无关，贺永军要求张浩承担该事故款无事实根据和法律依据，不应从张浩劳务费中扣减。3、关于“有争议项”单子，2020年8月7日双方对账时，书写了“工程量”价款、“无争议项”“有争议项”三个单子，其中书写“有争议项”单子的原因“有争议项”中第1项是双方所说数额不一致、第2、3、4项张浩不应该承担，所以双方列写为“有争议项”。贺永军没有如实陈述当时书写“有争议项”的原因。所以，原审已作出正确的认定，贺永军上诉认为一审盲目是没有事实根据和法律依据的。综上，贺永军主张砼超方价款、吊车事故赔偿款没有充分证据证明，其主张应从原告工程价款中扣减不成立。原审判决结果正确。综上所述，原审认定贺永军应支付张浩的款项共计2175388元，减去已付款项，贺永军再支付张浩1038897元及利息，建基公司承担连带责任，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，上诉人贺永军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 建基公司未出庭发表意见亦未在开庭后提交书面意见。

一审法院认定事实：2019年3月28日，张浩（乙方）与贺永军（甲方）签订“国道310线郑州西南段改建工程桥梁桩基础协议书”（以下简称接力打桩协议），协议约定：直径二米压力桥桩，贺永军负责上部暂定四十米施工，后部由张浩接力达到图纸施工要求；甲、乙双方互相配合，互惠互利，文明施工；上部每米单价200元；旋挖钻费用各自承担等条款。 2019年4月，张浩（乙方）与贺永军（甲方）签订了310国道二标打桩协议，协议约定：2.0m桩径单价为470元／m，包含项目要求的税点，一切事由遵从甲方与项目部签定的合同为准。如打其他桩型，另行协商，以补充协议为准。 2019年6月19日，中铁二十一局第三公司（甲方）与建基公司（乙方）签订《桩基工程机械设备租赁合同》，合同主要内容为：1.2相关机械设备操作人员由甲方施工需要、按甲方要求配备操作人员，工资由乙方承担，乙方必须严格按照甲方的技术交底及施工设计图纸进行施工；2.1.2在本合同中，按工作量法进行计价与结算，采用工程量形式租赁，租金按第2.1.3种方式结算；2.1.3按工程量法租赁形式结算租金的，双方约定在施工过程中以附表1工序机械单价表及租赁设备在现场实际完成的合格数量进行结算；2.2租赁期限按甲方指令上场和退场；3.1计税方式为：一般计税方法，乙方提供发票增值税税率为9％；3.2甲方根据价税分离的原则，采用租金＋增值税的方式进行租赁费结算；3.7.1乙方在施工中造成材料超耗或损失，砼、钢筋、套筒、声测管等一切甲方材料按市场价到场价×120％扣除；3.7.2甲方对乙方的材料消耗、超耗扣款及罚款等一切行为不需向乙方提供增值税专用发票。砼扩孔系数（含虚桩）为5％，钢筋损耗系数为1.5％；3.8租赁费的结算时间为原则上按月结算按季度付款；3.9.3甲方在计量过程中应严格按照附件1清单中的项目，按实际完成甲方确认的合格工程数量进行计量；5.1按照甲方的要求如期完成租赁设备的进场、保养等工作。全面履行本合同条款，完成本合同承包范围工作内容及附属的施工、竣工和缺陷修复工作，取得应得的合同费用；10.1履约保证金：乙方在签订机械租赁合同前按合同总额的1.5％向甲方缴纳履约保证金，待工程结束且甲方确认所有劳务工工资发放完毕后一次性返还乙方，不计利息。该合同由中铁二十一局第三公司和建基公司盖章确认。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。中铁二十一局第三公司与建基公司签订《桩基工程机械设备租赁合同》，合同对租赁设备及操作人员配备、租赁形式、租赁期限、租赁费结算及支付方式等作出了约定，但该合同涉及的租赁机械设备，并非交给中铁二十一局第三公司使用。中铁二十一局第三公司系国道310线郑州西南段SG02标桥梁建设工程总承包单位，中铁二十一局第三公司与建基公司签订的合同约定，SG02标桥梁桩基工程由建基公司组织设备和工人施工，合同约定：建基公司按照中铁二十一局第三公司的交底及设计图纸进行施工；建基公司全面履行合同条款，完成合同承包范围工作内容及附属的施工、竣工和缺陷修复工作，取得应得的合同费用；建基公司在签订机械租赁合同前按合同总额的1.5％向中铁二十一局第三公司缴纳履约保证金，待工程结束且确认所有劳务工工资发放完毕后一次性返还建基公司……上述合同内容并不符合租赁合同的相关规定，且张浩提供的2019年5月16日中铁二十一局第三公司关于国道310线郑州西南段SG02标桥梁桩基工程劳务招标文件显示，中标人工程量结算以现场实际完成的合格工程量计算，故中铁二十一局第三公司与建基公司签订的合同应为建设工程施工合同。建基公司承包涉案工程后，将涉案工程交给贺永军进行施工，贺永军组织设备与工人履行上述合同中的相关权利义务，贺永军不具有建设工程施工资质，张浩称贺永军与建基公司系挂靠关系，贺永军、建基公司均不予认可，张浩提供的证据不足以证明其主张，对此该院不予支持。贺永军称其并非建基公司员工，贺永军、建基公司自认双方系租赁关系，对此该院亦不予采信。贺永军称其与建基公司之间没有签订合同，有口头约定，具体事项参照《桩基工程机械设备租赁合同》，故建基公司与贺永军之间的关系应视为建设工程分包合同，建基公司为转包人，贺永军为分包人。针对涉案工程，张浩与贺永军签订的接力打桩协议可以证明二人共同完成直径二米压力桥桩打桩工作，其中贺永军负责上部暂定四十米施工，后部由张浩接力达到图纸施工要求。涉案工程的工程款，由中铁二十一局第三公司支付给建基公司，建基公司支付给贺永军，贺永军再支付给张浩。张浩提供的验工计量表、施工现场照片，显示中铁二十一局第三公司对已完成桩进行检测，已检测的按100％计量、未检测的按70％计量；目前涉案桩基基础上已进行了桥墩等项目建设。故贺永军应向张浩支付涉案工程款。 贺永军向该院提交反诉状，其反诉请求与其答辩内容一致，该院已在本案中一并予以处理，故对其反诉不再审理。贺永军辩称2020年5月份张浩擅自将其钻机撤离工地，贺永军有权拒付应支付张浩的设备租赁款，因双方协议未约定施工期限，且贺永军未提供证据证明又给张浩指令涉案桩工程以外的打桩工作，故对贺永军的辩称意见，该院不予采信。 针对张浩应得的工程款数额，贺永军认可张浩完成的工程量价款为1904020元，双方结算时，无异议对账单显示张浩替贺永军交纳工程款税金271368元，张浩提供的录音及证人证言可证明单价470元／m是不含税价以及建基公司出具增值税发票时张浩先垫付9％增值税，中铁二十一局第三公司与建基公司签订的合同约定采用“价税分离的原则，租金＋增值税的方式进行租赁费结算”的方式也佐证了上述事实，故该271368元税金贺永军应返还张浩，以上共计2175388元。庭审中，张浩认可贺永军已支付工程款1088919元，2019年电费是13572元及张浩认可其在打桩过程中借用贺永军的化学泥浆50袋，贺永军称化学泥浆价款为21500元，贺永军没有证据予以证明，张浩提供的微信聊天记录可以证明化学泥浆50袋每袋单价380元计价19000元，张浩自愿从贺永军应付工程款中予以扣除，该院予以确认，扣除后贺永军应支付张浩工程款1053897元。 贺永军辩称张浩应承担超砼扣款231093元、项目罚款2850元、保证金200000元、吊车租金15000元、吊车事故赔偿款32000元及贺永军另行租赁钻机的120000元租赁费，上述款项是否应由张浩承担，双方签订的协议并未对超砼扣款、项目罚款、保证金、吊车事故赔偿款作出约定，张浩在其提供的录音中陈述处理吊车事故时从贺永军处取47000元，而贺永军认可其中32000元是事故赔偿款，15000元是租金，张浩没有证据证明该15000元是事故赔偿款，故该15000元应认定为贺永军支付张浩的款项，从张浩打桩工程价款中予以扣除。对于贺永军另行租赁钻机的120000元租赁费，贺永军提供的证据不足以证明其主张，对此该院不予采信。故贺永军应支付张浩的工程款为1038897元（1904020-1088919-13572-15000-19000＋271368）。 针对张浩请求贺永军支付利息的诉请，贺永军未及时支付上述工程款，应从张浩起诉之日即2020年7月20日起以1038897元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止，对此该院予以支持。 针对张浩请求建基公司、中铁二十一局第三公司对上述款项承担连带清偿责任的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。贺永军虽当庭陈述其已完成的工程款中铁二十一局第三公司未支付完毕，但欠付工程款的数额中铁二十一局第三公司不予认可，在欠付工程价款数额无法确定的情况下，中铁二十一局第三公司在本案中不承担支付工程款的责任。针对建基公司，建基公司将其承包的涉案工程分包给无建设工程施工资质的贺永军进行施工，违反了法律规定，建基公司与贺永军对违法分包存在过错，建基公司应对贺永军欠付张浩的工程款承担连带清偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告贺永军应于判决生效后十日内支付原告张浩工程劳务款1038897元及利息（利息自2020年7月21日起以1038897元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行付清之日止）；二、被告河南建基基础工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告张浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14471元，减半收取7236元，诉讼保全费5000元，共计12236元，由原告张浩负担240元，由被告贺永军负担11996元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实

本院认为，本案二审的争议焦点为应否在张浩应得款项中扣除超砼款及吊车事故赔偿款的问题。根据一审中当事人提交的证据，可以认定张浩2.0米桩径单价净得为470元/米，不含任何税。张浩与贺永军签订的接力打桩协议及二标打桩协议均未对超砼款及吊车事故赔偿款的承担作出明确约定，故贺永军请求在张浩应得劳务款中扣除超砼款和吊车事故赔偿款合同依据及法律依据不足，一审法院未予支持并无不当。贺永军另称发包方未给其工程款，其也无法向张浩支付工程款，其主张依据不足，不予支持。 综上所述，贺永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14471元，由贺永军负担。 本判决为终审判决。

审判员　陈　涛

书记员　赵凌杰