某某、厦门施展建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽02民终1337号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月4日出生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：蒋仁福、蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门施展建筑装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路334号1407单元。

法定代表人：郭施展，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李志鹏、蓝丽英，福建旭丰律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人厦门施展建筑装饰工程有限公司（以下简称施展公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：：1、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、本案为建筑工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人已经就不同阶段进行了结算，结算文件有三份《工程借款审批表》及通过微信发送的《四楼木作》，三份《工程借款审批表》均为阶段性结算文件，不包含在《四楼木作》里。2、双方建筑工程施工合同认定无效，关于保修的条款也自始无效。一审判决保留5%的保修金于法无据。3、本案中，施展公司并未申请笔迹鉴定，可以认为施展公司向劳动监察大队提供工程结算审批表等结算材料。4、相关材料证明***的工作不只《四楼木作》的表格。5、审批表的工作内容与《四楼木作》不同。

被上诉人施展公司答辩称，1、《四楼木作》这份结算单是对上诉人施工内容的全部结算，已经包含了三份《工程借款审批表》中的施工量；2、5%质保金付款条件也应参照合同。

***向一审法院起诉，请求判令：1.施展公司支付款项230750元；2.施展公司支付逾期付款利息（自最后一次结算时间2018年2月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至款项付清之日止，暂计至2018年5月2日为3376元）；3.由施展公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：

2017年5月5日，施展公司与***签订一份《班组承揽协议》，约定施展公司将工程的木作工程以包清工（含辅料）的方式发包给***等。该合同未约定工程地点，但合同附件名为《宝龙一城商场木作班组定价单》，该定价单约定双层石膏板吊顶（包含灯槽），单价为50元；另在表格下方备注消防强制定位和木作基层开灯孔等，未载明单价。

2017年8月11日，施展公司与***就前述事项另签订一份《班组承揽协议》，除支付与结算部分略有差别，其他内容均与前一份合同相同。该合同约定每月28号前提交该月完成的进度工程量报表，并附工人工资表，由项目部审核批准不超过进度的80%，施展公司于收到业主方拨付进度款三个工作日内支付；全部装修工程完成，验收通过后30天内付至合同总价的90%；竣工结算以施展公司工程量审计完毕，经双方确认后七天内付至竣工结算总价的95%；余结算总价的5%作为工程保修金，保修期满后无息返还；***应当参加周例会，向项目部提供施工计划等。该合同载明合同附件与合同具有同等效力，合同附件有安装部分工程清单、质量保修书和廉洁协议书。本案审理过程中，***提供一份《廉洁协议书》、一份《质量保修书》和一份《宝龙国际商业区木作报价清单（调整价）》作为合同附本。《质量保修书》中约定装修工程质量保修期为两年，质量保修期从工程竣工验收合格之日起算。前述报价单中双层石膏吊顶项目未备注灯槽，也未备注消防强制定位和木作基层开灯孔等。施展公司对《宝龙国际商业区木作报价清单（调整价）》的真实性不予确定，但未提供反驳证据。

上述合同签订后，***组织人员进驻宝龙一城（宝龙国际）项目进行施工。2017年9月8日，施展公司的项目经理匡立签署一份《工程借款审批表》，同意以借款的形式支付给***8万元；2017年10月13日匡立另签订两份《工程借款审批表》，同意以借款形式支付给***3万元和5800元。2017年5月15日至11月1日期间，施展公司通过案外人陈慰瑜的账户，陆续向***支付了45万元。

2017年8月22日，施展公司在微信群中以***浪费材料为由，对其罚款50元。2017年10月11日，施展公司又以***班组无辜缺席项目部班组例会为由，对其罚款500元。

***的班组于2017年11月基本退出该项目，未最终全面完成约定的工程内容，双方未办理交接手续。施展公司委托其他班组完成后续的收尾工作。现宝龙一城项目已投入使用。

2018年2月2日，匡立通过微信向***发送一份《4楼木作》对账单，并要求***“有疑问提出来，没疑问签字”。该对账单载明的工程量为564950.24元，80%的进度款为451960.19元。该对账单还注明部分合同外项目单价未确认，部分合同内项目因工序问题存在争议，部分收口未完善（如地脚线、店招封堵、吊顶顺弧），具体款项按现场点工相应扣除。***未在该对账单上签字，但其在2018年2月6日项目工作微信群里上传了该对账单照片，并表示“这是工程量清单”，本案审理过程中其表示接受该对账单的内容。

2018年2月6日，***向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会以仲裁申请不属于劳动争议为由不予受理。***遂于2018年5月2日以承揽合同纠纷为由诉至一审法院。***没有建筑施工企业资质。本案审理过程中，一审法院向双方当事人释明本案的法律关系为建设工程合同，因***不具备施工资质，双方签订的《班组承揽协议》无效。双方当事人均表示接受该认定，并表示无需再次开庭，***表示不变更其诉讼请求。

以上事实，有***提供的《班组承揽协议》两份及附件、《工程借款审批表》三份、《4楼木作》对账单及微信记录、建设银行个人账户清单，《不予受理仲裁申请决定书》、送达回证，施展公司提供的报价清单、照片、《班组工程量汇总》、微信记录，以及当事人的庭审陈述，一审法院的询问笔录为证。施展公司虽对李祖龙提供的合同附件《宝龙国际商业区木作报价清单（调整价）》的真实性不予确定，但未提供反驳证据，而合同中明确载明确有工程清单附件的存在，故在无相反证据的情况下，一审法院对***提供的《宝龙国际商业区木作报价清单（调整价）》的真实性予以确认。

本案审理过程中，***另向一审法院主张其所提供的三次《工程借款审批表》均有附件材料。施展公司仅对审核时间为2017年6月1日、7月27日、7月28日、8月20日、9月9日、9月28日的《汇总单》和2017年8月19日的《点工派工单》的真实性予以确认，对其他附件的真实性均不予确认，并对其他署名“匡立”的《汇总单》提出笔迹鉴定申请。一审法院分析认为，对于施展公司无异议的《汇总单》和《点工派工单》的真实性，2017年9月8日的《工程借款审批表》所附的《汇总单》的真实性，一审法院予以确认；对于其他《工程借款审批表》所附材料的真实性，因没有证据原件进行核对，故对其真实性不予确认。《工程借款审批表》是***向施展公司请款所提交的材料，也是施展公司财务管理所需材料，根据一般生活经验，该材料的原件应由付款人即施展公司保管。2017年9月8日的《工程借款审批表》已明确载明“因图纸变更产生费用附表”，可见该《工程借款审批表》应有相应附件，现***提供了《汇总表》，并主张系该《工程借款审批表》的附件，该《汇总表》上记载“因甲方设计变更，采光井封石膏板及拆除两次”，该内容可与《工程借款审批表》的记载相互印证。施展公司作为《工程借款审批表》的持有人，在确认《工程借款审批表》真实性的情况下，未提供反驳证据，故对***提供的2017年9月9日的《汇总表》的真实性予以确认。至于其他两份《工程借款审批表》，均未记载有附件，***也未提供附件原件或提供其他证据进行佐证，故一审法院对施展公司有异议的附件的真实性不予确认。

一审法院认为，施展公司将其承建的宝龙一城项目中的部分木作工程分包给***，双方形成建设工程合同关系，具体属于装饰装修合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，***未取得法定的资质，故讼争的两份《班组承揽协议》无效。

虽然合同无效，但因宝龙一城项目已实际交付使用，故施展公司仍应向***支付相应的工程款，具体金额可参照合同约定的标准计算。因双方前后签订两份合同，故相应的合同标准应按形成时间在后的合同确定，即2017年8月11日所签订的合同。

本案中，双方对于讼争工程的工程款数量存在争议。***主张，其已施工部分的工程款由两部分组成，一部分是在案的三份《工程借款审批表》记载的金额，该三份审批表后均附有《汇总单》，载明***已完成的工程量；另一部分则为《4楼木作》对账单记载的金额。施展公司认为，《工程借款审批表》是***以借款的形式向施展公司预支款项，该部分费用应包含在最终的结算中，而不应叠加计算。施展公司认为，《4楼木作》对账单只是双方结算磋商的一个初步方案，并非正式的结算，***并未签字确认，施展公司也在该结算表中特别备注部分项目仍有争议等，对于特别备注的问题，应当根据双方的约定按实结算，故该对账单中第10项、18项、19项、21项和26项共需扣减129887.1元。

一审法院分析认为，《工程借款审批表》应仅作为预支工程款的凭证，不作为双方结算的凭证，双方的工程总价应按《4楼木作》对账单确认。从《工程借款审批表》的形式上看，系***向施展公司借用款项，而未表明是阶段性的结算；此后的《4楼木作》对账单也未表明系补充结算。从2017年9月9日的《汇总单》记载内容看，有关1号、4号和7号采光井的工程总量合计为469平方米，***第一次施工完成量为50%、第二次施工完成量为70%，而《4楼木作》对账单中第21项对“木作造型轻型钢龙骨封双层石膏板”项目记载的工程量为833.54平方米，超过单次施工面积，故应当理解为已包含了前期的设计变更工作量。

关于《4楼木作》对账单的效力问题，一审法院分析认为，该对账单可以作为双方结算的依据。从双方的意思表示来看，施展公司的相关负责人员于2018年2月2日将该对账单发送给***，并要求其“有疑问提出来，没疑问签字”，故应认为施展公司对该对账单上记载的数据表示认可。2018年2月6日，***在微信工作群上也发送了该对账单，并表示“这是工程量清单”，由此可见，***对该对账单的内容也是认可的。因此，可以认为双方对此已经达成了合意。至于该对账单中备注部分的“合同外项目单价未确认”，审理中，施展公司认为主要是第21项“木作造型轻型钢龙骨封双层石膏板”的单价问题，因该对账单记载的单价与2017年9月9日《汇总单》记载的单价一致，故仍应按对账单记载的数据确认。对账单中记载的“部分合同内项目因工序问题存在争议”，施展公司认为主张是第18项、19项和26项，应当包含于其他项目中计价，不应单独计价。一审法院分析认为，双方2017年8月11日签订的合同及附件中，并未对上述三个项目作出约定，故施展公司认为上述三个项目不能单独计费的主张，一审法院不予采纳。施展公司另主张对账单第10项的计价面积应按单面计价，不应采用双面计价，一审法院分析认为，该项计价面积双方在对账单上没有表示异议，应按对账单记载的内容确认。至于对账单上还记载“部分收口未完善，具体款项按现场点工相应扣除”，施展公司主张其对***未完成的项目，委托其他班组完善、收尾，为此支付费用9170元应予扣除。一审法院分析认为，施展公司为此提交的相关《汇总单》，均无施工人员签字，其所提供的转账记录也未提交原件，故对其主张的该项费用，一审法院不予确认，也不予扣除。综上，根据《4楼木作》对账单的记载，施展公司应支付给***的费用为564950.24元。

关于付款条件问题，双方在最后一份合同中约定，全部装修工程完成，验收通过后30天内付至合同总价的90%；竣工结算以施展公司工程量审计完毕，经双方确认后七天内付至竣工结算总价的95%；余结算总价的5%作为工程保修金，保修期满后无息返还。本案中，双方未办理工作成果的交接手续，但案涉项目已投入使用，视为验收完成，而《4楼木作》对账单的确认则可视为双方对工程量的确认，因此，本案中，施展公司应当付款至95%。因保修期限尚未届满，故剩余的质保金支付条件尚未成就。施展公司已付款项为45万元，尚需支付86702.73元（564950.24元×95%-45万元）。施展公司应在***确认工程量（2018年2月6日）起七天内付款，现已逾期，***要求施展公司支付逾期付款利息，依法予以支持，但起算时间应为***确认之后第八天，即2018年2月14日起计算。综上所述，***的诉讼请求，一审法院予以部分支持。

施展公司另提出，***在施工过程中，拒不配合项目部进度要求，也不服从施工管理规定，依据双方约定作出的处罚款项应从结算款中扣除。一审法院分析认为，施展公司系以***浪费材料和未参加周例会为由对***进行罚款，但本案讼争合同中并未对此作出约定，故施展公司的该项抗辩意见，依法不予采纳。

施展公司还主张，***向其领借施工材料，未予归还，应扣减相关的费用。一审法院分析认为，施展公司未举证证明相关材料的价格，故其该项抗辩意见，依法不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年11月19日作出如下判决：一、厦门施展建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给***工程款86702.73元。二、厦门施展建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告***逾期付款利息（以86702.73元为基数，自2018年2月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款日止）。三、驳回***的其他诉讼请求。

双方当事人在二审均未提交新的证据。

经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，1、关于合同的效力问题。因***未取得法定的资质，本案讼争合同依法应确认为无效。由于工程项目已实际交付使用，故施展公司仍应参照合同约定向***支付相应的工程款，一审法院对此认定正确；2、本案争议焦点在于《工程借款审批表》项下的款项是否包含在《四楼木作》对账单内。依据微信聊天内容，可以认定双方当事人确认《四楼木作》的内容，该对账单依法可以作为确认工程量的依据。《工程借款审批表》系合同履行过程中预支款项的凭证，***主张该审批表项下款项应另行计算依据不足；3、参照合同约定，剩余的质保金支付条件尚未成就，一审对此认定并无不当。综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3014元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　仲

审判员　林　勤

审判员　苏　鑫

二〇一九年五月二十七日

书记员　陈玉梅

附：相关的法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；