新疆兴亚工程建设有限公司、濮阳市广汇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终287号

上诉人（原审被告）：新疆兴亚工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市南公园西路滨湖丽景尚城5幢4层1-9。

法定代表人：胡晓林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈玉芹，该公司法律事务部主任。

委托诉讼代理人：吴东曙，新疆新天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：濮阳市广汇建筑工程有限公司。住所地河南省濮阳市中原路与长庆路交叉口东50米路北331号。

法定代表人：晁新民，公司董事长。

委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。

上诉人新疆兴亚工程建设有限公司（以下简称兴亚公司）因与被上诉人濮阳市广汇建筑工程有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2021）新4025民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人兴亚公司委托诉讼代理人陈玉芹、吴东曙，被上诉人广汇公司委托诉讼代理人高双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴亚公司上诉请求：1．撤销新源县人民法院（2021）新4025民初2668号第一项，改判驳回被上诉人要求退还500，000元履约保证金的诉讼请求；2．案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决未认定双方签订的《项目责任管理书》中有关被上诉人向上诉人交纳的500，000元保证金，如果发生重大质量安全问题应作为名誉赔偿金500，000元向上诉人赔偿的事实，认定事实不清，甚至是故意隐瞒事实。1．该《项目责任管理书》第三条第4项规定：“同时乙方向甲方提交保证金伍拾万元（500，000元）待业主将履约保函和预付款保函返还后，甲方在五个工作日内将保证金伍拾万元（500，000元）返还给乙方。保证金在2013年4月10日前支付。”2．该《项目责任管理书》第六条2项规定：“因本工程工期、质量、安全等原因致使甲方及其项目经理部收到自治区质监站及其以上单位书面通报批评或同一问题受到监理或者业主两次以上通报批评，导致约见法人代表的，乙方应向甲方承担500，000元的信誉赔偿金。”原审不认定上述事实是错误的。二、原审判决未适用原《合同法》第九十九条的规定，剥夺上诉人当庭主张的抵销权，属于适用法律不当。我国原《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”本案上诉人应退还给被上诉人的保证金500，000元，与被上诉人应向上诉人承担的名誉赔偿金500，000元属于互负的金钱债务，上诉人有权行使抵销权，原审对上诉人的该主张不审、不理、不释明，显然是不公正的、错误的。三、原审认为被上诉人的起诉未超过诉讼时效也是违背事实的。双方的《项目责任管理书》第三条第4项明确规定：“保证金在2013年4月10日前支付。”因此，被上诉人应在2015年4月10日前主张该保证金的退还，被上诉人在多次诉讼中没有主张该保证金的退还，就是因为他们明知自己施工的道路出现严重质量问题，明知自己应当承担违约赔偿金500，000元。因此，原审认定诉讼时效未超过，不符合本案事实。综上，原审判决事实不清、适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，故请求二审依法改判，以体现法律的公平与正义、保障上诉人合法权益不受侵害。

广汇公司辩称，1．一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应驳回上诉，维持原判。关于上诉人提到的抵销问题，本案不适用。根据原《合同法》第九十九条规定，债务的抵销须具备三个条件：第一，当事人互负债务；第二，双方债务均已到期；第三，债务的种类、品质相同。本案上诉人对被上诉人负有的债务种类系履约保证金，而被上诉人对上诉人并不欠付同种类的债务，上诉人的主张无事实及法律依据，上诉人主张的信誉赔偿金可另案主张。2．原审法院判决本案未超过诉讼时效正确。双方之间纠纷历时多年，在道路返修案件诉讼中，兴亚公司明确陈述广汇公司500，000元履约保证金应当在2019年8月5日保修期满才能返还，广汇公司认可并在2020年7月提起诉讼，兴亚公司前后不一的陈述违反了禁止反言原则，其主张不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。

广汇公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告保证金500，000元；2．支付保证金利息54，295元（以50万元为基数，自2019年8月6日起至2021年11月18日共计44个月，以年利率4.75％计息），并承担自2019年11月19日起至实际还清期间的利息。

一审法院认定事实：2012年12月10日，兴亚公司中标承建伊犁哈萨克自治州直属县（市）2012年第一批重要农村公路改建第二项目（合同段）：新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程（K2＋000-K14＋000、K14＋400-终点段）。2013年1月，兴亚公司与建设方伊犁州交通运输局签订了施工合同，合同约定：本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计、其他合同文件视为合同文件的组成部分；签约合同价为48，643，268.99元，工期为578日历天。工程质量符合交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：合格。合同协议书附件约定：工期自2013年4月1日至2014年10月30日。开工日期为2013年4月1日。在承包人收到中标通知书，签订合同前，应向发包人缴纳合同价款的10％作为履约担保金；发包方从每期计量款中扣留10％作为工程质量保证金，扣留质量保证金的上限为合同总价款的5％。项目完工后由农村公路质量管理办公室组织质量鉴定，鉴定合格的由交通主管部门组织交工验收。专用合同条款及投标函附录约定：缺陷责任期为自实际交工日期计算1年；保修期为自实际交工日期计算3年。2013年3月，甲方兴亚公司与乙方广汇公司签订《项目管理责任书》，约定：工期执行甲方与建设方签订的合同工期。本施工协议书、甲方与建设方的合同协议书、构成本合同组成的其他文件视为本协议书的组成部分；甲乙双方共同组成G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程项目经理部。本项目建设方要求总造价10％的履约保函和预付款保函由甲方向建设方提交，但办理履约保函和预付款保函的费用由乙方支付，同时乙方向甲方提交保证金500，000元，待建设方将履约保函和预付款保函返还后，甲方在五个工作日内将500，000元返还给乙方。甲方监管乙方施工，对乙方的材料采购、工程劳务分包、资金流向等进行监管。合同总价为48，643，268.99元，甲方提取合同总价的2％作为管理费，管理费由甲方从工程计量款中按比例扣除。建设方代扣5％的质保金即2，432，163.45元。乙方负责承担本项目的全部施工任务，包括本项目的施工准备、项目实施、缺陷责任期、保修期等；负责严格按甲方与建设方签订合同文件、招标文件、技术规范、施工图纸，以及建设方的其他要求按时、按量、保质量、保安全完成施工任务。乙方采购的本工程所需材料，必须符合建设方招标文件、施工图纸及规范对原材料的质量要求，主动接受甲方监督，乙方施工项目的过程质量必须达到建设方、监理工程师对工程质量的要求。依照建设方的招标要求及兴亚公司的要求，晁新民于2012年11月26日、2012年12月24日、2013年1月9日、2013年4月10日向兴亚公司分别缴纳投标保证金950，000元、2，260，000元、1，864，326.9元、1，500，000元，合计6，574，326.9元。2013年4月1日，广汇公司进入项目现场施工。施工过程中，广汇公司向兴亚公司递交资金使用申请及施工进度计量表，兴亚公司审核后报建设方审批，建设方批准后将计量款拨付项目部，兴亚公司按照施工进度向广汇公司支付计量款。后经工程结算审核，最终建设方审定诉争工程造价为52，233，893.55元，较实际拨付的计量款少72，275.79元。剩余工程款共计889，906.27元（总造价52，233，893.55元－质保金2，432，163.45元－已付工程款47，779，358.38元－四笔扣款共计1，132，465.45元）兴亚公司未支付广汇公司。经广汇公司申请，在扣除招标代理费200，751.4元、标书制作费9，246.6元、履约保函手续费34，050.29元后，兴亚公司分别于2013年5月22日、2013年6月7日、2013年7月1日、2013年7月22日、2015年1月26日退还广汇公司履约保证金1，500，000元、950，000元、1，857，411.23元、50，000元、1，472，865.38元，余500，000元履约保证金未退还。2014年6月9日兴亚公司总经理杨胜勇及吴世杰、陈玉芹检查施工现场，发现广汇公司施工存在质量问题，并对质量问题拍照，随后兴亚公司向广汇公司送达整改通知，要求广汇公司2014年7月10日前整改完毕。2014年8月8日陈玉芹对广汇公司施工现场拍照存档。2014年10月14日陈玉芹对主体已完工、建设方组织质量鉴定前广汇公司施工现场进行检查并拍照，发现道路两侧路肩质量不合格、道路出现的病害未及时处理、道路两侧违规取料点未及时恢复料坑等施工质量问题。2014年10月20日该项目完工，2014年12月20日伊犁州农村公路工程质量监督办公室出具了《工程质量检测报告》。2015年11月6日，新源县交通运输局以《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害情况汇报》新交字（2015）18号文件，向伊犁州交通运输局汇报诉争公路工程主线K2＋1000-K14＋200路面出现大面积翻浆、龟裂、松散等病害现象，群众对此反应较大，恳请伊犁州交通运输局派专家对该公路工程病害进行评定。2015年11月10日，伊犁州交通运输局农村公路质量管理办公室向兴亚公司发文《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程进行返工补做的函》，要求兴亚公司按照施工合同约定，进行质量缺陷病害处理，返工补做合格后交工验收。2015年12月8日，伊犁州交通运输局委托第三方对诉争公路改建工程路面破损现场取样检测，经过拍照取样检测，发现该工程多项结果不符合相关技术规范要求。2016年4月15日，兴亚公司向伊犁州交通运输局农村公路质量管理办公室、新源县交通运输局递交《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）进行返工补做的回函》，称兴亚公司已于2016年4月4日派遣3名施工技术人员进入施工现场，4月5日-18日对道路进行全面检测，4月18日-24日制定详尽的返工补做方案，4月25日上报返工补做方案；返工补做方案批复后，兴亚公司在10日内派驻技术人员及施工队伍进入施工现场进行返工补做，补做进场2个月内完成全部返工补做项目，并于返工补做完毕后进行该项目的交工验收工作。2016年4月25日，兴亚公司向伊犁州交通运输局递交《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的申请》，上报两种道路病害处理方案（第一种方案造价2，438，675元、第二种方案造价8，108，595.1元）。2016年5月3日伊犁州交通运输局回复兴亚公司《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的批复》，同意采用兴亚公司上报的病害处理方案中的第二种方案。2016年5月5日，兴亚公司以邮政快递方式向广汇公司送达了质量缺陷责任期返工补做的通知、《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的批复》《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程（铁新公路）道路病害处理方案的申请》《关于G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路工程进行返工补做的函》、会议纪要等文件。告知广汇公司根据项目管理责任书第四条第二款第一项的约定，广汇公司应于2016年5月10日前将所需人员、机械设备全部进场，逾期由兴亚公司进场返工补做，发生的费用由广汇公司承担。2016年5月8日韩承签收邮政快递。2016年5月10日，广汇公司未按通知时间进场施工。兴亚公司随即任命卢伊忠为G218线K228＋800-新源县青年街路口公路工程质量缺陷责任期病害处治项目负责人。兴亚公司组织技术人员进行项目部驻地及全线复测工作，并按照伊犁州交通运输局施工方案及本工程特点于2016年5月20日组织编制了《G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）铁新公路道路病害处治施工组织设计》，并将该施工组织设计报送监理组，兴亚公司根据监理组核准的工程量，预算返工补做造价为8，594，036元。监理组批复后，兴亚公司组织机械设备、人员进场施工。2016年7月12日，返工补做项目完工，兴亚公司上报监理组，申请项目交工验收。2016年7月21日监理组向新源县交通运输局申请项目交工验收；同年7月28日，新源县交通运输局向伊犁州交通运输局申请交工验收。2016年8月13日，伊犁州交通运输局出具《新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程交工验收证书》，认定G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程通过工程交工验收，并于同年8月13日交新源县交通运输局接管养护。2016年11月30日，伊犁州交通运输局出具《新源县G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程竣工验收鉴定书》，认定该工程质量等级合格。2017年3月2日，兴亚公司向新疆维吾尔自治区新源县人民法院提起诉讼，要求广汇公司赔偿返工补做工程款及利息，在案件审理过程中，广汇公司提出反诉，要求兴亚公司支付工程款及利息。新疆维吾尔自治区新源县人民于2018年2月5日作出（2017）新4025民初815号民事判决，兴亚公司与广汇公司均不服，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2018年12月28日作出（2018）新40民终1428号民事裁定，裁定撤销新源县人民法院（2017）新4025民初815号民事判决，将案件发回新源县人民法院重审，新源县人民法院重新组成合议庭进行了审理，并于2019年9月2日作出（2019）新4025民初627号民事判决，广汇公司不服判决，提出上诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2020年6月10日作出（2020）新40民终37号民事判决，兴亚公司与广汇公司均不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。自治区高级人民法院于2020年9月18日作出（2020）新民申1568号民事裁定，指定新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院再审，该案于2021年9月25日作出（2020）新40民再41号民事判决，现该案已生效。在该判决第29页载明，“双方对于兴亚公司余50万元履约保证金未返还不持异议，但一审广汇公司未主张该笔款项，故该款双方可另行解决。”在以上案件申请再审期间，广汇公司向新疆维吾尔自治区新源县人民法院提起诉讼，要求兴亚公司退还保证金50万元。另查，（2020）新40民终37号民事案件在开庭审理过程中，兴亚公司委托代理人在法庭询问时陈述“上诉人（广汇公司）反诉时未主张该50万元履约保证金，该笔保证金在2019年8月5日保修期满才能返还。”

一审法院认为，本案争议焦点：1．本案争议保证金的性质问题。广汇公司认为在兴亚公司退还质保金、履约保证金、农民工工资保证金时未能分别进行注明，因此本案争议的保证金到底是何种性质的保证金已经无法区分。兴亚公司认为本案争议的保证金是广汇公司为履行双方签订的《项目管理责任书》，而由广汇公司向兴亚公司缴纳的保证金。一审法院认为，在（2020）新40民再41号判决书中明确载明“双方对于兴亚公司余50万元履约保证金未返还不持异议”，该判决已发生法律效力，根据已生效的法律文书，本案争议的500，000元保证金，应当为履约保证金。2．履约保证金是否应当返还的问题。在（2020）新40民再41号民事判决中，已经对双方签订的《项目管理责任书》认定为无效合同，无效合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方对兴亚公司尚有500，000元的保证金未退还不持异议，且广汇公司与兴亚公司因工程发生的争议在（2020）新40民再41号民事判决已进行处理，因此，广汇公司要求兴亚公司退还50万元保证金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。3．利息是否应当支付。本案工程交付后，双方因工程质量及返修工程款、未付工程款等问题发生争议进行诉讼，直至（2020）新40民再41号民事判决作出后才处理完毕，合同无效的法律后果才得以生效。兴亚公司中标工程后将工程转包无施工资质的广汇公司施工，广汇公司无相应资质便承揽工程，在签订合同及履行合同的过程中，双方均存在过错，应各自承担相应的责任。因此，对广汇公司要求兴亚公司支付履约保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。兴亚公司在案件审理时提出诉讼时效的抗辩，根据兴亚公司委托诉讼代理人在（2020）新40民终37号案件开庭审理时的陈述，剩余的500，000元履约保证金应当在2019年8月5日保修期满才能返还，广汇公司对此陈述认可，因此，本案诉讼时效尚未经过。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、新疆兴亚工程建设有限公司于判决生效之日起十日内退还濮阳市广汇建筑工程有限公司履约保证金500，000元；二、驳回濮阳市广汇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人兴亚公司出示以下新证据：

证据一：2013年4月15日借记通知书一份、2013年4月15日贷记通知书一份，拟证明涉案工程按照双方的约定应当办理10％的履约保函（保函编号GC1723213000190），保函金额是4，864，326.9元，办理保函费用是972，865.38元，该保函费用应当是被上诉人承担。

证据二：2015年1月23日中国银行客户贷记回单一份（出示原件，提交复印件），拟证明2015年1月2日业主将兴亚公司的履约保函返还给了中国银行，中国银行把当时我们用广汇公司的钱交纳的972，865.38元的担保费用也退回兴亚公司，履约保函退回的时间是2015年1月23日，证明了涉案保证金应当返还的时间是履约保函退还后的五个工作日，即2015年1月28日是要求返还该500，000元的起始日，被上诉人承认是2020年7月起诉的该500，000元，而诉讼时效是两年，截止期是2017年1月28日，被上诉人起诉本案已超诉讼时效三年半之久。

被上诉人广汇公司质证：对证据一、二真实性认可，关联性及证明目的不认可，广汇公司因本案所涉工程给兴亚公司交各类保证金合计6，574，326.9元，兴亚公司陆续退还大部分保证金，剩余500，002元没有退还，广汇公司起诉时，是以500，000元起诉的，兴亚公司在退还各类保证金时并没有说明退还的是哪类保证金，也无从查起，故一审法院推定广汇公司主张的500，000元为履约保证金，在项目管理责任书中，确实约定了500，000元保证金退还条件，但该500，000元是否是本案的500，000元，上诉人没有证据证实。另，上诉人所举出的证据是与中国银行之间的业务往来，广汇公司并不知情。

证据三：招标文件第11页、中国银行汇兑来账凭证回单一份，拟证明：招标文件11页载明履约担保形式是现金，不接受银行保函，按照10％的工程总价，广汇公司交现金4，864，326.9元，本案保证金和履约保证金不是同一笔钱。本案500，000元和履约保证金500，000元没有关系，被上诉人所述500，000元是为履行项目管理责任书的保证金，是保证金，不是履约保证金。案涉500，000元保证金已过诉讼时效三年半。

被上诉人广汇公司质证：招标文件和中国银行汇兑来账凭证回单的真实性认可，关联性和证明目的不认可。其他质证意见同证据一、二的质证意见及答辩意见。

本院认证：对上述证据的真实性予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1．上诉人是否承担返还被上诉人500，000元履约保证金问题。2．本案是否过诉讼时效。围绕争议焦点，兴亚公司上诉理由主要是：1．广汇公司因施工存在重大质量问题给兴亚公司造成了名誉损失，根据《项目责任管理书》的约定，广汇公司应赔偿兴亚公司500，000元名誉损失费主张抵销；2．兴亚公司认为广汇公司起诉已过诉讼时效。

一、关于兴亚公司是否承担返还广汇公司500，000元履约保证金问题

1．在（2020）新40民再41号案件中，经历次庭审查明，广汇公司与兴亚公司合作施工G218线K228＋800-新源县青年街路口（S316线K49＋200）公路改建工程项目中，广汇公司依照建设方及兴亚公司的要求，于2012年11月26日、2012年12月24日、2013年1月9日、2013年4月10日分别向兴亚公司缴纳投标保证金950，000元、2，260，000元、1，864，326.9元、1，500，000元，合计6，574，326.9元。后经广汇公司申请，在扣除招标代理费200，751.4元、标书制作费9，246.6元、履约保函手续费34，050.29元后，兴亚公司分别于2013年5月22日、2013年6月7日、2013年7月1日、2013年7月22日、2015年1月26日退还保证金1，500，000元、950，000元、1，857，411.23元、50，000元、1，472，865.38元，余500，002元未退还。

2．在本院审理的（2020）新40民终37号案件庭审笔录中，兴亚公司委托代理人在法庭询问时陈述“上诉人（广汇公司）反诉时未主张该500，000元履约保证金，该笔保证金在2019年8月5日保修期满才能返还。”

根据以上查明事实及兴亚公司自认，兴亚公司应当返还广汇公司500，002元保证金，广汇公司起诉返还500，000元保证金，2元未主张，是对其自身权利的放弃，根据民事诉讼法规定，当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利或者诉讼权利。据此，兴亚公司应返还广汇公司500，000元履约保证金。

兴亚公司认为广汇公司施工存在重大质量问题给其造成名誉损失，根据《项目责任管理书》的约定应赔偿500，000元名誉损失费应予抵销。抵销因其产生的根据不同，可分为法定抵销和约定抵销，本案双方当事人没有约定抵销，法定抵销则依据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，需要具备三个条件：第一，当事人互负债务；第二，双方债务均已到期；第三，债务的种类、品质相同。本案兴亚公司对广汇公司负有的债务种类系履约保证金，而广汇公司对兴亚公司并不负有同种类的债务，不属于法定抵销情形，本院对兴亚公司该项主张不予支持。

二、本案是否过诉讼时效

根据兴亚公司在（2020）新40民终37号案件庭审中的自认，剩余500，000元履约保证金应当在2019年8月5日保修期届满才能返还，广汇公司主张该笔保证金的首次起诉时间是在2020年7月，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故本案诉讼时效尚未经过，兴亚公司该项主张不能成立。

综上，兴亚公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由新疆兴亚工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　　　　辉

审判员　    田金华

审判员　    王泉红

二〇二二年二月十六日

书记员　    郭丽丽