兰州市第一建设股份有限公司、华锐风电科技（甘肃）有限公司与浙江东南网架股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘民终544号

上诉人（原审原告）：兰州市第一建设股份有限公司。

法定代表人：王清清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵伟东，甘肃合睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：华锐风电科技(甘肃)有限公司。

法定代表人：马忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：符向欣，女，该公司法务部副部长。

委托诉讼代理人：周超，男，该公司部门经理。

被上诉人（原审原告）：浙江东南网架股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区衙前镇。

法定代表人：徐春祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：项高峰，男，该公司法务部职员。

上诉人华锐风电科技(甘肃)有限公司(以下简称华锐风电公司)与上诉人兰州市第一建设股份有限公司(以下简称兰州一建公司)、被上诉人浙江东南网架股份有限公司(以下简称东南网架公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院(2017)甘09民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华锐风电公司的委托诉讼代理人符向欣、周超，上诉人兰州一建公司的委托诉讼代理人颜东凌、赵伟东，被上诉人东南网架公司的委托诉讼代理人项高峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兰州一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持兰州一建公司的全部诉讼请求（即华锐风电公司向兰州一建公司、东南网架公司支付工程款12211268.9元，违约金5121915.02元，并按同期人民银行贷款利息两倍支付自2017年5月12日至实际付款之日的违约金）；2.一、二审诉讼费用全部由华锐风电公司承担。事实和理由：1.一审认定承兑汇票支付工程款33524242.03元的事实错误。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。虽然华锐风电公司提出其通过承兑汇票的方式向兰州一建公司支付了工程款33524242.03元，但却未提供任何证据证明其向兰州一建公司交付了承兑汇票，并对上述款项进行了承兑。其次，一审中，根据华锐风电公司提供的银行询证函，法院调取的票号为3160005120049176、金额为966316.74元的汇票，票号为3160005120049175、金额为1000000元的汇票，票号为3160005120049172、金额为1000000元的汇票，票号为3160005120049173、金额为1000000元的汇票，票号为3160005120049174、金额为1000000元的汇票，票号为3160005120045203、金额为152394.1元的汇票，票号为3160005120045205、金额为150000元的汇票，均未承兑。上述出票但未承兑的金额合计为7213236.17元，且承兑汇票均早已到期，该部分款项实际并未支付。2.关于违约金问题。涉案2010年6月5日《建设工程施工合同》约定为总承包合同。随后，双方就酒泉风电产业基地二期建设工程增项工程签订了《建设工程施工合同》，就二期建设工程35KV送变电工程电气安装工程签订了《酒泉二期35KV送变电工程施工合同书》，就二期项目工程风电机组样机项目签订了《风机样机项目施工承包合同》。该三项工程为增项及附属工程，双方的权利义务在增项及附属合同中未约定的，应遵从主合同的约定。二期项目工程的《建设工程施工合同》专用条款第35.1项约定，发包人未依约付款，按银行同期贷款利息的两倍支付违约金。因此，违约金应按兰州一建公司主张的12211268.9元的本金金额，一审确认的从2013年9月1日起，按同期人民银行贷款利息的两倍计算。一审法院在双方合同明确约定违约金的情况下，仍以双方未约定为由，按同期人民银行贷款利息计算利息，与事实不符。

华锐风电公司辩称，兰州一建公司不能提供未承兑、未付款的事由可归责于华锐风电公司的证据，也未提供证据证明汇票到期被拒绝付款后，对背书人、出票人或汇票的其他债务行使过追索权。华锐风电公司已付款。因华锐风电公司在付款时并未明确针对四份合同中的一份合同支付工程款，且兰州一建公司、东南网架公司在收款后未要求华锐风电公司表明具体的付款对象和合同名称。四份合同中有关付款期限及违约责任的约定也均不相同。请求驳回兰州一建公司的上诉请求。

东南网架公司辩称，兰州一建公司陈述的事实是其公司与华锐风电公司之间的事实，关于违约金，合同约定是两倍计算，东南网架公司认为该约定未违反法律规定，所以应按照合同约定来履行。

华锐风电公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判扣减由案外人施工的工程款1271894.18元及相应利息；2.本案诉讼费全部由两被上诉人承担。事实与理由：2010年11月24日，华锐风电公司与兰州一建公司签订《酒泉二期35KV送变电工程施工合同》。因兰州一建公司无约定及法定理由拒不依照上述合同约定履行合同中施工义务，工程紧迫，无奈，华锐风电公司将上述合同项下部分工程（即增容用电工程-35KV变电站母线桥架工程、增容用电工程用电工程-35KV变电站接地网工程及35KV送电线路工程）施工交由酒泉市港丰机电工程有限责任公司（以下简称港丰公司）施工完成。为此华锐风电公司支付该部分对应工程款1271894.18元。因此，对于该部分由华锐风电公司垫付的工程款应当由兰州一建公司承担，应在支付的工程款项中予以扣除。同时，华锐风电公司承担的工程款利息亦应相应减少。

兰州一建公司辩称，1.一审中，华锐风电公司无法证明港丰公司承揽的工程与兰州一建公司承揽的工程之间的关联性，华锐风电公司的上诉请求无事实依据。2.一审中华锐风电公司声称工程款已支付完毕与其二审请求相互矛盾。

东南网架公司以华锐风电公司的上诉请求与其无关为由没有答辩。

兰州一建公司、东南网架公司向一审法院提出诉讼请求：1．华锐风电公司支付工程款12211268.9元；2．华锐风电公司承担违约金5121915.02元(自2013年8月11日至2017年5月11日)；3．华锐风电公司承担2017年5月12日至实际付款日期前的全部违约金。

一审法院认定事实：2010年6月5日，兰州一建公司、东南网架公司作为联合投标体共同投标华锐风电公司在酒泉的建设工程项目。经投标、评标，兰州一建公司、东南网架公司共同中标承建了华锐风电公司酒泉风电产业基地项目二期工程。为此，兰州一建公司、东南网架公司与华锐风电公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，由兰州一建公司和东南网架公司共同承包修建华锐风电公司酒泉风电产业基地项目二期工程。合同总造价102230000元；合同约定的施工期限自2010年6月9日至2010年11月15日；工程内容包括风电机组装配实验厂房、设备配件库、露天库、油化库、3号门卫、厂区道路等施工项目。合同约定的付款期限和付款方式为按进度支付预付款和最终结算，验收报告经业主方认可、确认后一年内结清工程款(扣除5％质保金)；发包人延期付款按照银行同期贷款利率两倍计算违约金。2010年9月1日，兰州一建公司与华锐风电公司签订一份建设工程施工合同，约定由兰州一建公司承建华锐风电公司酒泉风电产业基地项目二期工程增项工程，合同为固定总价款5204763.5元；合同约定的施工期限自2010年9月1日至2010年11月15日；工程内容包括实验台基础、4号5号门轨道、室内外土方、实验平台灌浆等。合同约定发包人延期付款按照通用条款执行。2010年11月24曰，兰州一建公司与华锐风电公司签订了35KV送变电工程施工合同，约定由兰州一建公司承建华锐风电公司35KV送变电工程电气安装工程，合同为固定总造价8200000元；合同约定的施工期限自2010年12月1日至2011年1月31日；工程内容包括110KV--35KV间隔线路、电气安装调试；发包人付款方式为按照进度付款，工程验收合格后除预留10％的质保金外，剩余工程款在竣工后全部付清。2011年2月18日，兰州一建公司与华锐风电公司签订了一份风机样机项目施工承包合同，约定由兰州一建公司承建华锐风电公司酒泉基地二期项目工程风电机组样机项目。合同为固定总造价3800000元；施工期限为45天；工程内容包括风机样机基础、箱变、集电线路及接地系统的土建和电气安装等；发包人付款方式为按照进度付款，工程结算完毕后付清全部工程款。

上述合同签订后，兰州一建公司和东南网架公司依约履行了全部施工义务。2013年8月11日，华锐风电公司与兰州一建公司、东南网架公司及审核单位北京建联造价工程师事务所共同对联合投标工程项目华锐风电酒泉风电产业基地项目二期工程进行结算审定，结算金额为115125513．37元。同时，兰州一建公司对其自行承建的增项工程与华锐风电公司进行了结算，工程审定价款为5204763．5元。兰州一建公司承建的华锐风电酒泉基地二期项目工程风电机组样机项目，合同为固定总造价3800000元，对此华锐风电公司予以认可。兰州一建公司承建的华锐风电公司35KV送变电工程电气安装工程，合同约定的固定总造价为8200000元，兰州一建公司完成该工程后已交付华锐风电公司使用。华锐风电公司对该部分工程以未实际审定为由不予认可。因35KV送变电工程电气安装工程合同中并未约定工程审定、结算内容，华锐风电公司否认固定总造价的理由，没有相应的证据证明。故依据合同约定，一审法院对该部分工程造价确定为8200000元。诉讼中，经一审法院组织双方当事人审核、确认，兰州一建公司和东南网架公司共同及分别完成的四份施工合同总造价应认定为132330276．87元。

关于华锐风电公司已经付款数额和尚欠工程款数额的认定。1．关于已付工程款。工程竣工结算后，华锐风电公司支付了部分工程款，华锐风电公司主张已经付款125117200．03元，其中，银行转账91592958元，给付承兑汇票33524242．03元。兰州一建公司对付款数额提出异议，主张已收款113119007．97元，对承兑汇票付款的事实予以否认。经一审法院组织双方当事人核对往来资金账目并经查询承兑汇票支付情况，依据浙商银行北京分行会计核算中心审定，2012年9月至2013年12月，华锐风电公司出具的22张承兑汇票，已经全部出票。兰州一建公司主张有7张承兑汇票7213236．17元没有承兑，但其未提供证据证明出票人制作的票据不符合法定条件，票据是否背书转让，持票人未承兑、汇票被拒绝承兑的原因和事实。据此，一审法院对华锐风电公司所提以承兑汇票支付工程款33524242．03元的事实予以确认，即华锐风电公司主张已付款125117200．03元的事实，亦予以确认。2．关于欠付工程款和应扣减的维修费。依据当事人共同核对、认可的工程总造价，以及华锐风电公司已经付款的数额，华锐风电公司未付工程款的数额应为7213076．84元。华锐风电公司在诉讼中提出兰州一建公司、东南网架公司完成的部分工程存在质量问题，要求扣减1655541元维修费和600000元消防建设费的理由。经审查，华锐风电公司虽然提交了维修合同和付款凭证，但维修具体项目是否属于兰州一建公司、东南网架公司承建的施工范围，是否属于保修期内，华锐风电公司均未能提供证据加以证明，故华锐风电公司主张的从工程款中扣除维修费和消防建设费的理由，不予确认。

一审法院认为，兰州一建公司、东南网架公司与华锐风电公司签订的华锐风电公司酒泉风电产业基地项目二期工程建设工程施工合同，以及兰州一建公司与华锐风电公司签订的三份建设工程施工合同均不违反法律法规禁止性规定，其内容系合同当事人真实意思表示，应认定为合法有效。因兰州一建公司、东南网架公司、华锐风电公司在实际付款、收款中并未区分上述四份合同中的哪一份合同，也未区分实际收款人，故无法确认华锐风电公司已支付的工程款系针对兰州一建公司或者东南网架公司。兰州一建公司和东南网架公司选择共同提起诉讼符合法律规定和本案实际，亦有利于查明涉案工程总价款、已付工程款、尚欠工程款的具体数额。因此，华锐风电公司所提本案不应合并审理的抗辩理由，不能成立。

关于华锐风电公司未付工程款的认定。本案审理中，因兰州一建公司、东南网架公司、华锐风电公司对四项建设工程施工合同总价款132330276．87元未提出异议，一审法院对此予以确认。关于华锐风电公司所提通过银行转付工程款91592958元和以承兑汇票的方式支付工程款33524242．03元，经向承兑银行查询、核对，承兑银行浙商银行北京分行会计核算中心复核后认为33524242．03元承兑汇票全部出票。兰州一建公司所提尚有7213236．17元汇票未实际承兑的理由，因其不能提供未承兑、未付款的事由可归责于华锐风电公司的证据；兰州一建公司亦未提供证据证明汇票到期被拒绝付款后，对背书人、出票人或者汇票的其他债务人行使过追索权。故对华锐风电公司主张已付款125117200．03元的事实，应予支持。华锐风电公司对尚欠7213076．84元工程款，应承担继续履行的义务。兰州一建公司、东南网架公司主张尚欠工程款12211268．9元的请求，案查明的事实不符，不应全部支持。

关于兰州一建公司、东南网架公司主张延期付款违约金

(利息)的问题。因华锐风电公司在付款时并未明确针对四份合同中的一份合同支付工程款，且兰州一建公司、东南网架公司在收款后亦未要求华锐风电公司表明具体的付款对象和合同名称。兰州一建公司、东南网架公司与华锐风电公司签订的四份建设工程施工合同中有关付款期限及违约责任的约定均不相同。因此，兰州一建公司、东南网架公司主张以酒泉风电产业基地项目二期工程施工合同约定的违约责任和计算方法确定违约金的理由，与本案存在四份建设工程施工合同的事实不符，不予支持。结合本案查明的事实及当事人签订、履行合同的事实，兰州一建公司、东南网架公司主张的延期付款违约金，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定予以确定，即“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，因双方当事人均未提供竣工验收资料，无法确定验收、交付时间，故应由华锐风电公司按结算之日承担延期付款产生的利息。兰州一建公司、东南网架公司与华锐风电公司对工程的最终结算日期为2013年8月11日，依据双方当事人签订的建设工程施工合同中的通用条款约定发包人未履行全部付款义务时应于结算日期28天后以银行发布的同期贷款利率计算欠款利息。故华锐风电公司应在2013年9月1日起向兰州一建公司、东南网架公司承担逾期付款的利息，其中2013年9月1日至2017年5月11日期间的利息为1627350．28元。对2017年5月12日至实际付款期间的利息，华锐风电公司仍然承担清偿义务(以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2017年5月12日计算至实际清偿之日)。

关于华锐风电公司主张的维修费用问题。华锐风电公司在诉讼中虽然提供了证据证明其支付维修费的事实，但并不能证明兰州一建公司和东南网架公司承建的工程存在质量问题，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”，华锐风电公司在本案中并未就维修费提出反诉，故一审法院对其此项主张不予审查，其可另案提起诉讼。

兰州一建公司、东南网架公司对各自受偿的工程款并未确定，因此，兰州一建公司、东南网架公司各自应得工程款数额，不属本案审理的范围。综上所述，兰州一建公司、东南网架公司的部分诉讼请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华锐风电科技(甘肃)有限公司偿付兰州市第一建设股份有限公司、浙江东南网架股份有限公司工程款7213076．84元，限判决生效后一个月内全部付清；二、华锐风电科技(甘肃)有限公司偿付兰州市第一建设股份有限公司、浙江东南网架股份有限公司工程款利息1627350．28元，限判决生效后一个月内全部付清；三、华锐风电科技(甘肃)有限公司偿付兰州市第一建设股份有限公司、浙江东南网架股份有限公司自2017年5月12日至实际付款之日期间的利息损失，利息数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；四、驳回兰州市第一建设股份有限公司、浙江东南网架股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费125799.5元，由兰州市第一建设股份有限公司、浙江东南网架股份有限公司负担61641.8元，华锐风电科技（甘肃）有限公司负担64157.7元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

华锐风电公司在开庭审理中提交4组证据：1.甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3548号民事判决书，2.华锐风电公司给港丰公司垫付款项凭证，3.涉案酒泉二期35KV送变电站电气工程施工合同书，4.港丰公司提交给酒泉市肃州区人民法院的建设工程结算书及证据目录。前3组证据证明已支付给港丰公司且应当由兰州一建公司支付的工程款及利息合计1271894.18元，第4组证据证明支付给港丰公司工程款的工程与兰州一建公司签订合同的工程是同一项工程。庭审后华锐风电公司提交《银行询证函》一份，证明华锐风电公司开具的承兑汇票已经全部兑付完毕，不存在未兑付的汇票；向法庭出示（未提交法庭附卷）嘉峪关市恒信电力所出具的酒泉华锐风电35kv送电线路工程全套设计图纸，说明该图纸与甘肃酒嘉电网公司备案图纸完全一致，证明酒泉地区电网系统只有华锐风电公司报审的一个35kv送电线工程施工，所以上述工程与华锐风电公司已垫付给港丰公司1271894.18元工程款的工程是同一工程。

兰州一建公司质证认为上述证据不属于新证据，应当在一审中提交。酒泉市肃州区人民法院判决书载明港丰公司完成的工程与兰州一建公司完成的工程不是同一项工程。对于《银行征询函》的真实性无异议，证明目的有异议，对有异议的7张汇票，坚持上诉意见，由于华锐风电公司未能提供给兰州一建公司的原始财务收据，或施工负责人收取承兑汇票的收据，无法证明兰州一建公司已收到该承兑汇票，应当由华锐风电公司向法庭提供完整的承兑汇票承兑记录，以查明汇票的承兑去向。东南网架公司同意兰州一建公司的意见。

本院认为，对上述证据的真实性予以认可，对拟证明事实，结合本案其他证据综合认定。

一审查明事实清楚，二审予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、华锐风电公司拖欠兰州一建公司、东南网架公司的工程款如何确认；二、兰州一建主张的违约金计算方式能否成立。

关于欠付工程款的数额问题。兰州一建公司主张有7张承兑汇票未承兑、未付款。经审查，2018年12月11日浙商银行北京分行出具的《银行询证函》记载，截止2013年12月31日，出票人为华锐风电公司、收款人为兰州一建公司并由浙商银行北京分行承兑的票号为3160005120049176、票号为3160005120049175、票号为3160005120049172、票号为3160005120049173、票号为3160005120049174、票号为3160005120045203等6张承兑汇票尚未支付，收款人为兰州一建公司、票号为3160005120045205的承兑汇票已于2013年5月10日解付。2019年9月20日浙商银行北京分行出具的《银行询证函》证实，截止2018年12月31日，出票人为华锐风电公司且由浙商银行北京分行承兑的银行承兑汇票全部支付。上述两份《银行询证函》形成完整的证据链，证实有争议的收款人均为兰州一建公司的7张银行承兑汇票，已经由银行全部支付。兰州一建公司虽然主张上述承兑汇票未承兑、未支付，但其未提交证据否定上述《银行询征函》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，兰州一建公司的该项主张本院不予支持。关于华锐风电公司认为其与兰州一建公司于2010年11月24日签订的《酒泉二期35KV送变电工工程施工合同书》内1271894.18元的工程项目由案外人港丰公司施工，应当扣减这部分工程款的问题。经审查，首先，华锐风电公司未提交证据证实兰州一建公司没有将《酒泉二期35KV送变电工程施工合同书》约定的工程项目施工完毕，或者还有遗漏的未施工项目，需要由案外人继续施工的事实。其次，华锐风电公司与兰州一建公司于2010年11月24日签订的《酒泉二期35KV送变电工程施工合同书》约定的工程名称是“酒泉华锐风电35KV送变电工程电气安装工程”，2010年12月1日开工，2011年1月31日竣工。已生效的甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初3548号民事判决书确认2011年3月港丰公司就华锐风电公司增用电工程-35KV变电站母线桥架工程、增容用电工程-35KV变电站电气工程、增容用电工程-35KV变电站接地网工程及35KV送电线路工程进行了施工，并于2011年6月15日竣工验收。从上述合同与民事判决书的内容分析，无法显示涉案《酒泉二期35KV送变电工程施工合同书》约定的施工内容与港丰公司的施工内容有包含与被包含的关系。再次，涉案工程和港丰公司的施工时间均在2010年至2011年之间，工程竣工后华锐风电公司与兰州一建公司、东南网架公司及审核单位北京建联造价工程事务所共同对联合投标工程项目华锐风电酒泉风电产业基地项目二期工程进行结算审定时，华锐风电公司或其他相关部门并未提出涉案施工合同施工范围内的施工项目由案外人港丰公司完成并应减扣工程款的相关事实情况。综上，华锐风电公司所提证据只能证明港丰公司的施工内容，但不足以证明该施工内容包含在兰州一建公司施工的涉案项目范围内，应当由兰州一建公司施工而未施工的事实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，华锐风电公司应当承担举证不能的责任，该上诉主张本院不予支持。一审确认华锐风电公司欠付兰州一建公司、东南网架公司的工程款数额正确，本院予以维持。

关于兰州一建公司主张按人民银行同期贷款利率的两倍支付违约金的问题。经审查，华锐风电公司与兰州一建公司、东南网架公司签订的2010年6月5日涉案合同与后期签订的3份合同对合同价款、施工工期、工程项目等内容都有不同的约定。合同当事人并未特别约定2010年6月5日签订的合同条款适用于后期签订的3份合同，进而无法推断所有4份合同均约定发包人延期付款时按照人民银行同期贷款利率两倍计算违约金。付款时，兰州一建公司、东南网架公司在收款后未要求华锐风电公司说明具体的付款对象和合同名称，无法确定至今欠付的工程款为2010年6月5日所签合同项下的工程价款，故不能按照该合同约定的内容确定欠付工程款的利息。一审法院结合本案事实和其他证据确定延期付款利息的数额并无不当，本院予以确认，兰州一建公司该项上诉请求于法无据，本院不予支持。

综上，华锐风电公司和兰州一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费199482元，由兰州市第一建设股份有限公司承担125799元，华锐风电科技(甘肃)有限公司承担73683元。

本判决为终审判决。

审判长   马巧玲

审判员   李　静

审判员   盖维张

 

二Ｏ一九年十一月七日

书记员   李浩煊