中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司、莒县丰源热电有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省日照市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)鲁11民终1905号 上诉人（原审原告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司,住所地江苏省南京市龙蟠中路459号鸿意大厦B座，统一社会信用代码91320000134756137W。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏天哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏天哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莒县丰源热电有限公司，住所地山东省莒县县城青年北路，统一社会信用代码913711221685324735。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 原审被告：中机国能电力工程有限公司,住所地上海市浦东新区老港镇南港公路1765号153室，统一社会信用代码91310115744224306E。 法定代表人：***，总经理。 上诉人中国能源建设集团江苏省电力建设第一工程有限公司（以下简称中国能源江苏公司）因与被上诉人莒县丰源热电有限公司（以下简称丰源热电公司）、原审被告中机国能电力工程有限公司（以下简称中机国能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2023）鲁1122民初4332号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国能源江苏公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院受理本案并进行实体审理。事实和理由：一、一审法院以中国能源江苏公司与中机国能公司之间签订的《丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段（#2机组）安装工程施工合同》中约定有仲裁条款为由，裁定驳回中国能源江苏公司的起诉，适用法律错误。1.中国能源江苏公司是以丰源热电公司、中机国能公司为共同被告提起的诉讼，诉讼请求是判决丰源热电公司、中机国能公司对案涉项目连带承担停工、窝工损失，并确认对丰源热电公司的该项目享有优先受偿权。但是，丰源热电公司并不是施工合同的主体，并不受施工合同仲裁条款的约束，中国能源江苏公司与其没有其他仲裁协议。丰源热电公司并非可以提出案件主管异议的权利人，其不能以中国能源江苏公司与他人之间存在的仲裁约定，对抗中国能源江苏公司对其提起诉讼。2.一审法院以丰源热电公司在答辩期间提出管辖异议为由，依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百一十六条规定，裁定驳回中国能源江苏公司的起诉错误。提出异议的被告应是与中国能源江苏公司存在仲裁协议的一方，一审法院不能适用该司法解释启动对丰源热电公司的异议审查，更不能直接适用该条驳回对中国能源江苏公司的起诉。二、与中国能源江苏公司有仲裁协议的中机国能公司并未在法律规定的时间内向人民法院提出异议，本案应当由一审法院继续审理。1.一审中，中机国能公司作为第一被告，也是唯一与中国能源江苏公司存在仲裁协议的相对方，并没有提出案件主管异议。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，中机国能公司在一审法院书面通知首次开庭前未提出主管异议，依法应视为放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理。非仲裁协议当事方丰源热电公司即使在答辩期内提出了异议，其异议也不能成立。2.一审法院在接到丰源热电公司异议后，并未组织各方听证，中机国能公司对此并没有任何异议，在仲裁协议当事方均没有异议的情况下，一审法院无权直接认定当事人必须通过仲裁方式解决。仲裁机构不可能受理没有仲裁协议当事方的案件。三、退一步，本案系必要的共同诉讼，因仲裁程序严格限制非合同当事人作为仲裁案件的一方主体，人民法院不将其一起列为当事人审理，无法查明案件事实，故应当将全案受理、裁判。在建设工程合同案件中，因实际施工人起诉承包人支付工程款，并将发包人列为共同被告要求其承担未付工程款范围的连带责任，人民法院应当受理，且不能以承包人与发包人之间存在仲裁协议为由驳回实际施工人起诉。《中华人民共和国民法典》第一百八十六条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。即使侵权系合同项下权利行使产生，人民法院也应结合具体情况裁判。本案存在共同被告，根据中国能源江苏公司一审诉讼请求及事实理由，要求各被告之间承担连带责任，认为产生停工和窝工的原因系业主与总包人共同过错所致，故从实体权利的行使来看，请求责任人承担违约责任或侵权责任均无不可。如果没有中机国能公司的侵权行为，丰源热电公司的侵权目的也无法实现，反之亦然。本案属于必要的共同诉讼，虽然施工合同中有仲裁条款的约定，但是该仲裁条款不能约束合同当事人与非合同当事人之间的必要共同侵权纠纷，人民法院应当予以受理。 丰源热电公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。 中机国能公司未陈述意见。 中国能源江苏公司向一审法院起诉请求：1.判令中机国能公司支付“丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段(#2机组)安装工程项目”停工、窝工损失费用4695.00万元(其中2017年8月10日至2017年10月15日停工费用196.71万元、2017年10月16日至2020年2月29日窝工期费用4110.32万元、税费金额387.63万元)；2.判令丰源热电公司对中机国能公司应付的上述费用承担连带清偿责任；3.请求确认中国能源江苏公司对丰源热电公司“丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段(#2机组)安装工程项目”折价或拍卖、变卖的价款在所欠中国能源江苏公司款项的范围内享有优先受偿权；4.判令中机国能公司、丰源热电公司承担诉讼费用、保全费用。 丰源热电公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，中国能源江苏公司与中机国能公司签订的涉案《丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段(#2机组)安装工程施工合同》24.1条明确约定：“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或提请调解。合同当事人友好协商解决不成，不愿提请调解或者不愿意接受调解意见的，可向仲裁委员会申请仲裁，双方约定的仲裁机构为上海国际仲裁中心”，由此，中国能源江苏公司对涉案建设工程施工合同发生的纠纷应当向仲裁机构提起仲裁。 一审法院经审查认为，起诉必须符合“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的条件，立案后发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当审查，经审查确认仲裁协议有效的，人民法院应当驳回起诉。本案中，中国能源江苏公司与中机国能公司签订的《丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段(#2机组)安装工程项目施工合同》中明确约定争议解决的方式为提请上海国际仲裁中心仲裁，该条款约定明确，系合法、有效约定，故涉案纠纷应通过仲裁的方式解决，中国能源江苏公司应按照合同约定向相关部门主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定：驳回中国能源江苏公司的起诉。 本院经审查认为，中国能源江苏公司与中机国能公司签订的《丰源热电公司2*350MW热电联产#2标段(#2机组)安装工程项目施工合同》明确约定了争议解决的方式系提请上海国际仲裁中心仲裁，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，一审裁定驳回中国能源江苏公司的起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年八月二日 书记员　　高　琼