南京东部路桥工程有限公司与徐州市公路工程总公司、沭阳金达交通建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终969号

上诉人（原审被告）：南京东部路桥工程有限公司，统一社会信用代码9132011313500560XG，住所地江苏省南京市栖霞区友谊路9号。

法定代表人：季昌荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王磊，该公司法务经理。

被上诉人（原审原告）：徐州市公路工程总公司，统一社会信用代码91320300136409219R，住所地江苏省徐州市泉山经济开发区腾飞路6号。

法定代表人：周明利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。

原审被告：沭阳金达交通建设有限公司，统一社会信用代码91321322685868020A，住所地江苏省沭阳县苏州东路与台州路交叉处。

法定代表人：张克，该公司董事长兼总经理。

原审被告：滨海凯悦土石方工程有限公司，统一社会信用代码91320922782706576A，住所地江苏省滨海县城育才西路家家福小区2幢403室。

法定代表人：仇德凯，该公司总经理。

上诉人南京东部路桥工程有限公司（以下简称东部路桥公司）因与被上诉人徐州市公路工程总公司（以下简称徐州公路公司）、原审被告沭阳金达交通建设有限公司（以下简称金达公司）、滨海凯悦土石方工程有限公司（以下简称凯悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初15280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

东部路桥公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回徐州公路公司一审诉讼请求。事实及理由：1.根据双方所签订《沥青砼生产协议》约定，东部路桥公司每次向徐州公路公司付款以业主批复凯悦公司计量款为基础，从凯悦公司分包款中代扣代付，付款时需要凯悦公司出具正规的委托书及收据，收据齐全付款。从上述合同内容可以证明，东部路桥公司与徐州公路公司签订涉案协议时明知东部路桥公司系受凯悦公司委托与徐州公路公司签订协议，东部路桥公司仅是合同代理人，实际合同主体为凯悦公司，故涉案协议所涉义务应当由凯悦公司承担。2.退一步讲，即使东部路桥公司有付款义务，但根据合同约定的支付条件，亦需要凯悦公司出具正规委托书及收据，在该条件未成就前，东部路桥公司未付款的行为不具有违约性，故不应承担利息。3.目前，东部路桥公司的重整申请已经被南京市中级人民法院立案受理，案号为（2020）苏01破申88号。

徐州公路公司二审辩称：1.东部路桥公司与徐州公路公司是涉案合同的双方当事人，双方在合同中就工程量、工程价款、付款方式等做出了约定，明确约定东部路桥公司承担涉案工程款的给付义务。2.涉案协议中约定凯悦公司出具相关委托手续等不能视为付款条件的约定，虽然徐州公路公司没有提供该委托手续，但并不会加重东部路桥公司的负担。在付款条件成就后，徐州公路公司也曾发函催要过工程款，但东部路桥公司怠于履行付款义务，应承担由此给徐州公路公司造成的损失。3.南京市中级人民法院受理东部路桥公司破产重整申请属实。

徐州公路公司向一审法院起诉请求：判令东部路桥公司给付徐州公路公司工程款2057705元及违约金（以1608145元为基数，自2016年3月1日起按月利率2%计算至付清款之日止，以449605元为基数，自2019年2月28日起按月利率2%计算至付清款之日止）。后变更诉讼请求为：判令东部路桥公司给付工程款1774686元及利息（以1610869元为基数，自2016年3月1日起按月利率2%计算至实际支付之日，以163717元为基数，自2019年2月28日起按月利率2%计算至实际给付之日止）；金达公司在欠付工程款1393710元范围内承担连带责任。

一审法院认定的事实：2014年，徐州公路公司（乙方）与东部路桥公司（甲方）就326省道沭阳段改扩建工程S7标段水泥稳定碎石、沥青砼SUP-25、SUP-13的拌和、运输、摊铺碾压协商一致，签订《沥青砼生产协议》，约定：“一、工程内容：甲方采用包工包料的形式全部承包给乙方施工，乙方承担本次工程路面部分水泥稳定碎石、沥青砼的拌和、运输、摊铺碾压，所需材料、机械设备由乙方全部负责。（本次工程所有税金由甲方承担）。

二、工程价款：单价水泥稳定碎石人民币215元/m³、下封层人民币3.6元/㎡、粘层人民币1.8元/㎡、SUP25（重交沥青）人民币1040元/m³、SUP13（改性沥青）人民币1160元/m³（以上价格不含税）。结算：按水泥稳定碎石、沥青面层摊铺申报监理、业主、审计批复的面积按设计厚度计算体积结算。甲、乙双方签认工程量结算单（按业主及审计部门最终签认的工程量为准）。付款方式水泥稳定碎石摊铺过程中，甲方支付水泥稳定碎石工程款的60%。沥青砼摊铺前甲方支付水泥稳定碎石工程款的20%。沥青砼摊铺达到200万元时支付沥青砼工程款的20%。摊铺过程中再支付沥青砼工程款的40%。摊铺完成后甲方申报计量，待业主计量款到位后付至沥青砼工程款的80%。待工程交工验收合格后30日，甲方付给乙方所有工程款的10%。剩余工程款在业主对本工程审计结束后三十日内一次性付清。如因乙方厚度、质量问题或虚报工程量，被审计扣除部分由乙方承担。每次付款以业主批复滨海凯悦土石方工程有限公司计量款为基础，从滨海凯悦土石方工程有限公司分包款中代扣代付，付款时需滨海凯悦土石方工程有限公司出具正规的委托书及收据，手续齐全付款……六、甲乙双方责任……4、甲方在约定时间付清全部工程款，否则按照2%月利率付息并归还本金……”

甲方处由鲁某签字并加盖东部路桥公司合同专用章。后鲁某与徐州公路公司工作人员赵某根据合同约定的暂定工程量及单价确认工程暂定价款为12131447.7元。

合同签订后，徐州公路公司组织人员进场施工。涉案工程于2015年12月20日竣工，并于2016年1月29日经金达公司验收为合格工程。

2019年1月28日，经沭阳县固定资产投资审计中心审定造价为139373210元，并附工程项目明细：厚200mm（抗裂型）㎡857.27；厚360mm（抗裂型）㎡53271.31；粘层（改性乳化沥青）㎡51141.48；厚40mmSup-13（A-70号沥青）㎡857.27；厚80mmSup-25（A-70号沥青）㎡51141.48；下封层（改性乳化沥青）㎡50082.6；厚40mmSup-13（SBS改性沥青）㎡51141.48……

一审法院认为，根据诉辩双方主张，本案争议焦点为：1.徐州公路公司与东部路桥公司之间是否存在合同关系；2.如存在合同关系，徐州公路主张的工程款如何确；3.涉案工程款付款条件是否成就；4.徐州公路公司主张的利息有无依据；5.金达公司是否尚欠东部路桥公司工程款，欠款金额如何确认。

关于本案争议焦点1，即徐州公路公司与东部路桥公司之间是否存在合同关系。徐州公路公司主张东部路桥公司向其分包326省道沭阳段改扩建工程S7标段水泥稳定碎石、沥青砼的拌和、运输、摊铺碾压工程，向一审法院提交其与东部路桥公司签订的《沥青砼生产协议》，东部路桥公司对该协议真实性认可，主张其系代凯悦公司签订上述协议，应由凯悦公司向徐州公路公司付款。但东部路桥公司未提供证据证明其系受凯悦公司委托签订协议以及徐州公路公司对该委托关系明知。根据协议签订的内容，其明确载明“甲方”、“乙方”及甲乙双方的权利义务，一审法院确认徐州公路公司与东部路桥公司之间成立建设工程分包合同关系。因徐州公路公司与东部路桥公司均未举证证明涉案工程分包给徐州公路公司施工系经金达公司认可，故该分包合同应属无效。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，故徐州公路公司可以参照合同约定主张工程款。

关于本案争议焦点2，即徐州公路公司主张的工程款如何确认。徐州公路公司为支持其主张向一审法院提交审核报告并附工程项目明细。明细中载明的项目单位为平方米，合同中约定的项目单位为立方米，经一审法院询问造价工程师，确认两种单位之间系根据厚度进行换算，如：厚200mm（抗裂型）857.27㎡,用857.27㎡×厚度0.2m得出171.454m³。根据合同约定徐州公路公司分包的工程项目及单位、单价，一审法院确认水泥稳定碎石厚200mm（抗裂型）价款为36862.61元（857.27㎡×0.2m×215元），厚360mm（抗裂型）价款为4123199.39元（53271.31㎡×0.36m×215元），下封层价款为180297.36元（50082.6㎡×3.6元），粘层价款为92054.664元（51141.48㎡×1.8元），厚80mmSup-25（A-70号沥青）价款为4254971.14元（51141.48㎡×0.08m×1040元），厚40mmSup-13（SBS改性沥青）价款为2372964.67元（51141.48㎡×0.04m×1160元），以上价款合计为11060349.8元。另外关于合同外工程款及厚40mmSUP-13（A-70号沥青）价款，徐州公路公司在本案中撤回要求东部路桥公司支付上述款项的诉讼请求，要求另案主张，系对其民事权利的自由处分，一审法院予以准许，故对此项诉求本案中不予审查。

关于已付款项徐州公路公司虽未提供证据证实，但系其自认，且东部路桥公司未提供向徐州公路公司及凯悦公司支付工程款的相关证据，故一审法院对东部路桥公司已付9310157.5元的事实予以认定。根据一审法院已确认的工程总价款为11060349.8元，东部路桥公司尚欠徐州公路公司工程款1750192.3元。

关于本案争议焦点3，即涉案工程款付款条件是否成就。东部路桥公司主张应由凯悦公司出具委托书及收据，但至今徐州公路公司未向东部路桥公司提供上述材料，故付款条件未成就。附条件系指合同当事人自己约定的、未来可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实。而东部路桥公司主张的涉案合同中约定事项并不符合附条件的规定，因合同已明确约定东部路桥的付款期限。凯悦公司出具委托书及收据仅是付款手续问题，不能以此对抗东部路桥公司的付款义务。故对东部路桥公司的上述辩解理由不予采纳。东部路桥公司应按照合同约定的付款进度向徐州公路公司支付工程款。故徐州公路公司要求东部路桥公司支付工程款1750192.3元，有事实和法律依据，予以支持。

关于本案争议焦点4，即徐州公路公司主张的利息有无依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，徐州公路公司主张按照月利率2%计算利息，依据为合同第六条甲方责任约定“甲方在约定时间付清全部工程款，否则按照2%月利率付息并归还本金”。上述约定实际上系违约责任条款，涉案分包合同无效，违约责任条款不能适用。徐州公路公司与东部路桥公司未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。根据合同约定的付款时间，结合涉案工程竣工验收及审计时间，一审法院确认利息起算时间分别为：以1608145.43元（12131447.7元×90%－9310157.5元）为基数，自2016年3月1日起计算，以142046.87元（1750192.3元－1608145.43元）为基数，自2019年2月28日起计算。

关于本案争议焦点5，即金达公司是否尚欠东部路桥公司工程款，欠款金额如何确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为东部路桥公司主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐州公路公司主张金达公司尚欠东部路桥公司工程款1393710元，金达公司对此无异议，一审法院予以确认。故徐州公路公司要求金达公司在欠付工程款1393710元范围内承担连带责任，有事实和法律依据，予以支持。

金达公司、凯悦公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。徐州公路公司与东部路桥公司调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、南京东部路桥工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向徐州市公路工程总公司给付工程款1750192.3元及利息（以1608145.43元为基数，自2016年3月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以142046.87元为基数，自2019年2月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、沭阳金达交通建设有限公司在欠付工程款1393710元范围内对上述款项承担连带责任；三、驳回徐州市公路工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费20552元，保全费5000元，合计25552元，由南京东部路桥工程有限公司负担。

二审中，东部路桥公司提交南京市中级人民法院2020年10月19日作出（2020）苏01破申88号决定书一份，该决定书载明对东部路桥公司启动预重整，旨在证明东部路桥公司进入预重整阶段，徐州公路公司可进行债权申报。

徐州公路公司质证认为，对上述证据真实性无异议，东部路桥公司进入预重整属实。但徐州公路公司不仅要求东部路桥公司承担给付工程款责任，还要求金达公司在欠付工程款之外承担连带责任，故徐州公路公司保留向东部路桥公司主张债权的权利。

本院认证意见：对上述证据真实性予以确认，虽然东部路桥公司进行预重整，但并不影响本案审理，东部路桥公司据此认为其不应支付工程欠款并无法律依据。

二审中，各方当事人对一审法院已经查明的事实均无异议，本院对此予以确认。

本案二审争议焦点为：一、东部路桥公司对徐州公路公司是否负有支付工程欠款的义务；二、如东部路桥公司应向徐州公路公司支付工程欠款，则涉案付款条件是否成就及是否应支付利息。

关于第一个争议焦点，本院认为，徐州公路公司与东部路桥公司就涉案工程成立建设工程分包合同关系。理由为：1.涉案《沥青砼生产协议》明确载明东部路桥公司作为甲方将涉案326省道沭阳段改扩建工程S7标段水泥稳定碎石、沥青砼SUP-25、SUP-13的拌合、运输、摊铺碾压工程分包给徐州公路公司，并约定了工程价款、付款方式、工期、双方责任等内容，并经双方责任人鲁某、赵某签字且加盖公司印章；在结算涉案工程量时，鲁某、赵某也均签字确认。2.东部路桥公司主张其非涉案合同相对方主要依据是涉案《沥青砼生产协议》中约定“每次付款以业主方批复滨海凯悦土石方工程有限公司计量款为基础，从滨海凯悦土石方工程有限公司分包款中代扣代付，付款时需滨海凯悦土石方工程有限公司出具正规的委托书及收据，手续齐全付款”，但该约定仅是东部路桥公司与徐州公路公司关于工程付款方式的约定，在东部路桥公司未提供其他证据的情况下，不能仅据此认定东部路桥公司系受凯悦公司委托签订该协议。3.东部路桥公司在本案一审庭审中陈述系东部路桥公司将涉案工程分包给凯悦公司，凯悦公司又将部分工程分包给徐州公路公司，但徐州公路公司不放心凯悦公司，故要求与东部路桥公司直接签订合同以保障工程款支付，但东部路桥公司在本案二审中又陈述系东部路桥公司将涉案工程分包给凯悦公司之后，有部分工程凯悦公司做不了，便委托东部路桥公司发包给徐州公路公司，东部路桥公司一二审陈述亦不完全一致，东部路桥公司对此亦未作出合理解释。综上，东部路桥公司将涉案工程分包给徐州公路公司，目前涉案工程已经竣工验收并交付使用，东部路桥公司应参照涉案合同约定向徐州公路公司支付工程欠款。

关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”民事法律行为所附的条件，具有以下四个特点：条件由当事人自行约定，并作为民事法律行为内容的一部分；条件是一种将来的或然事实；附条件民事法律行为中的条件，是当事人用以限定民事法律行为生效或者失效的附属意思表示；所附条件中的事实应为合法事实。本案中，双方在协议中所约定付款时徐州公路公司需持滨海公司出具的委托书及收据既不属于一种将来的或然事实，对双方民事法律行为的生效或失效也无限定作用，故该约定并非附条件，而仅是对付款手续的约定，东部路桥公司不能据此拒付工程款。根据双方约定，待工程交工验收合格30日内，东部路桥公司应付款至全部工程款的90%，剩余工程款在审计结束后30日内付清，目前，涉案工程已经于2016年1月29日验收合格，2019年1月28日审计结束，故东部路桥公司应当于2016年2月28日之前向徐州公路公司支付全部工程款90%，并在2019年2月26日向徐州公路公司支付剩余工程款，但东部路桥公司并未依约付款，故一审法院判决东部路桥公司应支付上述欠款利息并无不当。

综上所述，东部路桥公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20552元，由上诉人南京东部路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙芳远

审判员　　庄业富

审判员　　段　娜

二〇二一年五月二十五日

书记员　　郑露露