***、**等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4381号

上诉人（原审被告）：***，男，1986年5月25日出生，汉族，住阜宁县。

上诉人（原审被告）：**，男，1975年10月4日出生，汉族，住阜宁县。

上诉人（原审被告）：江苏南诏韵建设有限公司，住所地在阜宁县新沟镇新胜街103号。

法定代表人：张广辉，该公司董事长。

上列三上诉人共同委托诉讼代理人：袁建春，江苏鑫诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月8日出生，汉族，住阜宁县。

委托诉讼代理人：顾庆余，江苏苏一律师事务所律师。

原审被告：张标，男，1978年1月11日出生，汉族，住阜宁县。

原审被告：南京东部路桥工程有限公司，住所地在南京市栖霞区友谊路9号。

法定代表人：季昌荣，该公司董事长。

上诉人***、**、江苏南诏韵建设有限公司（以下简称南诏韵公司）因与被上诉人***、原审被告张标、南京东部路桥工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、**、南诏韵公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院在审理中认定“2019年8月19日上午，***在脚手架从事粉刷工作时，不慎从脚手架上跌落”。上诉人认为，一审法院这种认定是错误的，事实上，被上诉人受伤的原因是其故意从脚手架上跳下来导致的。2、被上诉人前期的医疗费用均是由上诉人支付的，虽然该部分费用已经报销，但如果仍然判决上诉人承担责任的话，被上诉人应当在其承担责任范围内对该部分费用予以负担。3、被上诉人受伤如果确实是因为脚手架滑动所导致，则该受伤行为属于工伤，应当走工伤前置程序。

***辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人所提供的证人证言以及上诉状所做的陈述均是上诉人的主观判断没有任何的事实根据，上诉人所申请的三位证人并不在事发现场，也没有看到被上诉人如何受伤。2、一审庭审中上诉人并未提供其前期垫付的医疗费用具体金额和票据，即使提供了相应的票据，该发票也已经被上诉人所报销，在本案中也不适合进行重复处理。3、一审中***已提交了工伤认定部门及劳动仲裁部门所作的不予受理的通知书，一审法院按照提供劳务者受害纠纷审理本案并不不当，就此事实上诉人在一审庭审中也未提出抗辩，并且对不予受理的通知书的三性并没有异议。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的全部上诉请求。

张标、南京东部路桥工程有限公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令***、**、南诏韵公司共同赔偿***事故损失医疗费4003.83元、住院伙食补助费750元（25天×30元/天）、营养费1350元（90天×15元/天）、护理费7200元（90天×80元/天）、误工费34413.5元（180天×69783元/年）、伤残赔偿金111724.8元（55862.4元×20年×10%）、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2064元，合计167506.13元；2.本案诉讼费用由***、**、南诏韵公司承担。

一审法院认定事实：南京东部路桥工程有限公司与南诏韵公司签订《综合客运枢纽工程施工合同》1份，约定：南京东部路桥工程有限公司将位于阜宁县益林镇东南村徐宿淮盐铁路阜宁南站综合客运枢纽工程的综合楼桩基工程、综合楼土建、风雨连廊工程、综合楼安装、综合楼消防、站前广场雨污水、路灯、配电、监控、枢纽路灯及监控、综合楼暖通、绿化及景观工程发包给南诏韵公司施工，承包方式为包工包料。南诏韵公司承包上述工程后，将案涉工程又转包给**，**又将瓦工工程分包给***。

***经同村村民颜小五介绍到案涉工地做点工，从事瓦工粉刷工作，每天200元。2019年8月19日上午，***在脚手架从事粉刷工作时，不慎从脚手架上跌落。受伤后，***被送入医院接受治疗。2019年8月23日至9月3日期间，***在阜宁县第二人民医院接受治疗，并行右跟骨骨折切开复位内固定术，经诊断为右跟骨骨折。2020年8月3日至8月8日期间，行右跟骨骨折内固定装置去除术。***因案涉事故共支付医疗费4004元（取整）。2020年9月30日，***向阜宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局作出阜人社工不受字[2020]300号不予受理决定书，对***的工伤认定申请不予受理。

南诏韵公司向南京东部路桥工程有限公司出具承诺书1份，内容为：***系南诏韵公司劳务用工人员，2019年8月19日在该公司承包的案涉工程施工过程中，执行该公司工作中不慎摔伤。南诏韵公司承诺将独立解决前述纠纷及承担全部责任，若南京东部路桥工程有限公司因此遭受任何损失，南诏韵公司将无条件进行全额赔偿。

根据***的申请，一审法院委托盐城市阜宁县人民医院司法鉴定所对***的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。盐城市阜宁县人民医院司法鉴定所于2021年1月29日出具阜人医司鉴所【2021】临鉴字第009号鉴定意见书，意见为：***因故致右跟骨粉碎性骨折等，其右跟骨粉碎性骨折术后的损伤后遗症已构成人体损伤十级伤残。***本次损伤后的误工期为180日、护理期限90日、营养期限90日。***支付鉴定费2064元。

一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***受雇在从事粉刷工作过程中不慎从脚手架摔落，其自身未能做好防护措施、未尽到安全注意义务，酌定其承担本起事故30%的责任。***作为案涉工程的施工方，未能做好安全防护工作、未做好施工的管理工作，应承担事故的70%的赔偿责任。***辩称案外人颜某系粉刷工程的承包人，但其并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果。另，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。南诏韵公司承包上述工程后，将案涉工程又转包给没有资质的**，**又将瓦工工程分包给没有资质的***，根据上述规定，南诏韵公司、**应当对***的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。

关于***主张的赔偿标准：1、医疗费4004元，有医疗费发票为证，一审法院对此予以认可。2、住院伙食补助费，根据***提供的住院记录，***住院期间计16天，住院伙食补助费应为480元（16天×30元/天）。3、营养费，根据鉴定意见，营养期限为90天，故营养费为1350元（90天×15元/天）。4、护理费，根据鉴定意见，护理期限为90日，故护理费为7200元（90天×80元/天）。5、误工费，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，***并未举证证明其工资收入，一审法院参照2019年江苏省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资58541元计算，误工费为28870元（180天×58541元/年）。6、伤残赔偿金，根据江苏省高级人民法院制定的《关于开展人身损害赔偿标准城乡试点工作的实施方案》，残疾赔偿金=（上一年度全省居民人均工资性收入24657元+上一年度全省居民人均经营净收入5703元）×上一年度全省平均负担系数1.84×劳动丧失比例0.1×20年=111725元（取整）。7、交通费，***因案涉事故多次至医院进行检查、治疗，结合本地实际情况，一审法院酌定交通费为500元。8、精神抚慰金，鉴于***在本起事故中构成十级伤残，给其精神上造成一定的损害，根据侵权行为造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为4000元。9、关于鉴定费2064元，有鉴定费发票为证，一审法院予以认定。

综上，一审法院确认***因案涉事故造成的各项损失为：医疗费4004元、住院伙食补助费为480元、营养费为1350元、护理费为7200元、误工费28870元、残疾赔偿金111725元、交通费500元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2064元，合计160193元，***、**、南诏韵公司应当共同赔偿***各项损失计112135元（160193×70%）。据此，判决：一、***于本判决生效之日起十五日内向***赔偿各项损失计112135元，**、南诏韵公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元，减半收取计1825元，由***负担603元，***、**、南诏韵公司负担1222元。

二审审理中，上诉人申请吴某1、孙某、吴某2三名证人出庭作证，吴某1陈述“我是瓦工，***当天摔下来之后我到现场的，听到旁边有个做小工的女同志跟他说不要跳，但他还是跳下来了。我们吃饭就在离事发地不远的地方，我们当时饭端在手上了”；孙某陈述“当时我们五六个人打好饭经过事发地，看到***从脚手架上跳下来的”；吴某2陈述“当天我们三个人打好饭经过事发地，看到***从脚手架上跳下来，旁边还有个小妇女做小工的，喊他不要跳”，拟证明***系自己跳下脚手架受伤。***质证不认可证人证言，证人之间的陈述以及与证人一审中的书面证言相互矛盾。本院认为，三名证人在一审中出具的证人证言载明其是在实施瓦工补洞补砖操作过程中见到***坐在地上，二审中陈述是打好饭经过事发地，看到***从脚手架上跳下来，证人一、二审证言存在不同之处，且缺乏其他证据佐证，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，雇主是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意、安全教育和劳动保护义务。本案中，***系案涉工程的施工方，其未能做好施工管理和安全防护、教育的工作，具有明显的过错，应当对提供劳务者***的合理经济损失承担相应的赔偿责任；***在提供劳务过程中，未尽到必要的安全注意义务，亦存在过错。故对于***的损失，一审酌定由***承担70%的赔偿责任，***自担30%的责任，并无明显不当。南诏韵公司承包案涉工程后，将其转包给没有资质的**，**又将瓦工工程分包给没有资质的***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条之规定，一审认定南诏韵公司、**应当对***的上述赔偿义务承担连带赔偿责任亦无不当。三上诉人主张***系自己跳下脚手架而不应对其承担赔偿责任没有事实依据和法律依据，本院不予采信。关于三上诉人认为其为***支付了前期的医疗费用，该费用应当由***在其承担责任范围内予以分担的问题，因上诉人在一、二审中均未对其垫付的医疗费用予以举证，***亦表示不清楚该费用，故在本案中对此不予理涉。关于三上诉人认为本案应当走工伤程序的问题。经查，案涉事故发生后，***向阜宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局不予受理。后***提起本案损害赔偿主张，并不违反法律规定。

综上所述，***、**、南诏韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3650元，由上诉人***、**、江苏南诏韵建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　虹

审判员　林洪全

审判员　陈炳秀

二〇二一年九月二十九日

书记员　郝玲玲