***与南京上元建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）苏民申2669号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***。

委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京上元建筑安装工程有限公司号。

法定代表人：唐景波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱昌明，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈贵荣，江苏镜湖律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人南京上元建筑安装工程有限公司（以下简称上元公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终3809号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）本案系***要求上元公司支付工程款而提起的诉讼，法院应将审查上元公司是否欠付***工程款作为审理焦点，而对于上元公司提出的应当扣除其代***支付的材料款、工人工资等主张，与***提出的诉求并非同一法律关系，上元公司应当另行诉讼解决。二审判决支持上元公司在本案中扣减以上代付款项，超出了***的诉讼请求，适用法律错误。（二）***于2012年10月组织人员施工，于2013年7月12日因遭到上元公司武力驱赶而被迫离场，导致涉案工程未能完工，该过错在于上元公司，故不应由***承担提供离场证据及现场资料的责任，已完工的工程造价鉴定费用亦应由上元公司预交和承担。且本案因上元公司拖欠工程款而导致，诉讼费用应由上元公司负担。（三）***与上元公司在承包合同书中约定了工程款的支付按照上元公司与建设单位所定付款比例执行，该条款系结算条款，本案中应当追加发包人参与诉讼，进而查明工程款的支付情况。（四）二审判决认定事实错误，主要有以下几个方面：1、关于钢材款。上元公司提供的《购销合同》上并无***的签字，送货单上虽有陆卫斌签字，但陆卫斌出具的情况说明已经证实该收货单是2013年8月补签的，***与上元公司之间并无代购钢材的合意。故二审判决不应支持上元公司扣除垫付钢材款1932576.18元的主张。2、关于未浇筑部分。根据2013年7月11日监理日记记载，5号楼三层剪坪、柱、钢筋安装、8号楼四层平面模板安装，故应认定***已完成该部分砼浇筑。监理出具的《情况说明》是应上元公司的要求所作，不能推翻监理日记的记载，故对工程造价鉴定中有关未浇筑部分的58760.5元不应扣减。3、关于刘玉龙的工资。刘玉龙进场前涉案工程系委托管长寿施工，刘玉龙仅完成瓦工、木工、钢筋工的部分工作，不应按照全部工程量计算。二审判决以上元公司提供的付款凭证认定上元公司为***垫付了人工工资1291126.72元，缺乏事实依据。4、关于可重复利用的材料。***提供的证人证言、接处警记录等证据可以证明***系被上元公司赶离现场，现场照片可以反映***离开时工地现场有大量木材、模板及木方、工字钢、钢管扣件等施工材料，以上施工材料应系上元公司回收利用，相关费用亦应由上元公司负担。5、关于代收代付问题。***在施工中系自负盈亏独立核算，上元公司并无代收代付的委托权利，且上元公司有大量的代付款项发生在诉讼中，明显存在恶意。一、二审法院未通知相关债权人到庭核实，仅凭上元公司提供的支付凭证而认定代收代付效力，缺乏依据。6、关于税金预先扣除的问题。相关税金应由***收到工程款后开具，而上元公司并未支付工程款，预先代为扣缴税金缺乏法律和合同依据。7、关于工程利润。因双方之间的合同无效，对于工程利润应由法院结合当事人的过错因素进行酌情认定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求对本案依法再审。

上元公司提交意见称，上元公司是对外承建工程的直接主体，***仅是分包方，***施工的工程对外都是以上元公司的名义进行，故上元公司对外支付本应由***实际承担的人工工资、材料款等不违反法律规定。上元公司有权要求将已垫付的款项在***的应得工程价款中扣除。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于上元公司能否在本案中就垫付的材料款、工人工资等向***主张抵扣其应付工程款的问题。

经查，涉案工程系由上元公司承接后转包给***实际施工，***自应承担该工程施工过程中产生的材料、工人工资等施工成本。而在施工过程中，***系以上元公司的名义对外购买施工材料、雇佣工人等，相关债权人亦将上元公司作为交易相对方、债务人，上元公司代***支付相关费用后，则有权向***要求承担。同时，***就其应当归还上元公司垫付费用而形成的债务，与上元公司应向***支付工程款的债务，二者的债务种类、品质相同，在***要求支付工程款的本案诉讼中，上元公司要求将其垫付的款项在***应得工程款中予以抵扣，不违反法律规定。二审判决对此予以认定，并无不当。

上元公司系涉案工程的承包方，其对工程的施工负有责任，***对外亦是以上元公司的名义开展施工活动。***与上元公司之间虽未就相关款项的代收代付问题形成明确的委托授权手续，但在***退场后，上元公司为了保证涉案工程顺利完工而为***垫付相应材料款及人员工资，并不违背常理。且涉案工程至今已完工多年，就上元公司已垫付的款项，并无证据表明相关材料供应商及施工人员还曾另向***主张过相关权利。因此，***关于其与上元公司之间无代收代付的合意、上元公司系恶意垫付款项的申请再审理由，不能成立。

（二）关于本案中是否遗漏应当参加诉讼的当事人的问题。

本案系***与上元公司之间因工程转包施工而发生的纠纷，***与上元公司互为合同相对方，双方之间就工程价款的支付问题产生直接的权利义务关系。故工程发包人未参加本案诉讼，不影响对***与上元公司之间相关合同关系以及权利义务内容的审查认定。***关于本案应当追加发包人参加诉讼的申请再审理由，不能成立。

（三）关于一、二审判决认定的相关事实问题。

1、关于钢材款。在涉案祈泽佳苑5号、8号楼工程的施工过程中，***是以上元公司的名义对外采购材料。上元公司提供的《购销合同》上载明了所购钢材系用于***负责施工的祈泽佳苑5号、8号楼工程，指定的收货人系***雇佣的现场负责人员陆卫斌，钢材送货单上有陆卫斌作为收货单位签字，签订合同及送货的时间亦发生在***对涉案工程组织施工期间。而***并不能提供更为直接的、充分的证据证明其自行采购了涉案祈泽佳苑5号、8号楼工程所需的钢材，陆卫斌事后所作相关说明亦不足以推翻以上书证反映的事实。据此，上元公司的举证证明力较强，一、二审判决对上元公司主张为***垫付钢材款1932576.18元予以认定，并无不当。

2、关于未浇筑部分。经查，涉案工程施工过程中形成的监理日志对于该部分工程施工进度的记载情况并不完善，与监理部门出具的《情况说明》及核实的情况存在矛盾，故本案中仅根据监理部门出具的资料，无法直接确认该部分工程是否系***施工完成。而***亦不能进一步提供补充证据证明其已施工完成该部分工程的事实。据此，一、二审判决结合鉴定意见对该争议的未浇筑部分扣减58760.5元，并无不当。

3、关于刘玉龙的工资。上元公司提供了***以上元公司名义与刘玉龙签订的《建设工程施工劳务合同》及工资单签收凭证等证据，可以证明上元公司与刘玉龙就涉案祈泽佳苑5号、8号楼项目部分劳务费用进行了结算的事实。而***虽对以上结算情况有异议，但不能举证推翻以上证据反映的事实，亦不能证明其在离场前已与刘玉龙结算完毕劳务费。因此，一、二审判决对上元公司垫付的刘玉龙人工工资予以认定，亦无不当。

4、关于可重复利用的材料。***未完成全部工程施工而提前离场时，其与上元公司之间未形成交接资料，无书面证据证明现场遗留施工材料的情况。***虽称其离开工地时现场有大量施工材料可供上元公司回收利用，但对于以上材料是否存在以及具体的价值等问题，均无法有效查证。因此，***关于应由上元公司承担以上材料费用的申请再审理由，缺乏证据支持，不能成立。

5、关于税金预先扣除的问题。根据***与上元公司之间承包合同的约定，涉案工程款的税金在结算时应由***承担。而涉案工程完工后，上元公司已经开具了工程款发票给发包方，并实际承担了相应的税金，故在***起诉上元公司要求支付工程款时，将相应的税金在***应得工程款中予以扣除，不违反双方之间合同的约定。二审判决对此认定并无不当。

6、关于工程利润。***与上元公司之间系工程转包关系，双方签订的承包合同因违反法律强制性规定而无效。在合同无效的基础上，对于已完工工程可由上元公司参照合同约定对***的实际投入进行折价补偿，但对于工程价款中含有的利润部分，***并不能基于无效合同而获取。一、二审判决将涉案工程价款中的利润部分予以扣除，不违反法律规定，亦无不当。

（四）关于***所提鉴定费、诉讼费的负担问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的当事人可以申请再审的事由范围，在此不予理涉。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　杜三军

审判员　　刘海平

审判员　　张丽华

二〇二一年二月二十二日

书记员　　王　婷