原审原告吕某与原审被告某某、南京江宁区新善建筑工程公司建设工程合同纠纷一案再审民事判决书

南京市**区人民法院

民事判决书

（2014）**民再初字第3号

原审原告*某，男，2003年7月20日生，汉族。

法定代理人薛某，（系*某母亲），1973年1月4日生，汉族。

委托代理人***，江苏联勤律师事务所律师。

原审被告***，男，1976年4月22日生，汉族。

原审被告南京市**区新善建筑工程公司，住所地在南京市**区谷里街道东善桥集镇。

法定代表人***，经理。

委托代理人***，男，汉族，1949年1月3日生。系该公司安全员。

原审原告*某与原审被告***、南京**区新善建筑工程公司建设工程合同纠纷一案，*某不服该判决向南京市中级人民法院上诉，南京市中级人民法院于2008年12月9日作出（2009）宁民四终字第358号民事判决：驳回上诉，维持原判。后*某仍不服，又向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2013年5月16日作出（2011）苏民申字第694号民事裁定，指令南京市中级人民法院再审本案。南京市中级人民法院于2013年12月5日作出（2013）宁民再终字第26号民事裁定书：一、撤销南京市中级人民法院（2009）宁民四终字第358号民事判决及本院（2008）**民二初字第1295号民事判决；二、本案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告*某法定代理人薛某及其委托代理人***到庭参加诉讼，原审被告***、南京**区新善建筑工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告*某诉称，其系***的非婚生子。2003年4月，南京**经济技术开发总公司（以下简称开发公司）将谷里小区32、36栋住宅楼工程发包给被告新善公司承建。新善公司承接后，将上述二工程转包给***。***承建该工程期间，投入资金近80万元。2004年8月16日，***与其前妻***协议离婚，约定该处投资款及其收益归***所有。2005年2月28日，***病故。***死亡后，该工程的人员工资、材料款、未收回工程款均委托给被告***负责。2006年8月，***、新善公司与开发公司就该工程进行了结算，工程款总额为6189766.97元，工程利润按30%计算应为780000元。后***给付***的其他继承人投资款400000元。现要求二被告给付工程投资款400000元及其应得工程利润的1/3份额即260000元，合计660000元。

*某就其主张提供了以下证据：

1、本院（2006）**民一初字第863号民事判决书1份，证明*某系***的非婚生子，***于2005年2月27日已病故。

2、2004年8月16日***与其前妻***的离婚协议书1份。该协议第三条中载明：“南京市**区谷里镇附近开发区目前有建筑工程一处，先前由家中投入近八十万元，现两幢住宅楼已接近封顶，此处工程及将来所产生的收益归***所有，盈亏自负。他人不得以任何理由或方式占有或处理。”证明***在承建工程期间，投入资金近80万元。

3、证人汤某,4证言、证人常某,4出具的书面证词各1份。证明***在承建工程期间，投入资金近80万元。且***死亡后委托被告***负责。***在南京市雨花台区人民法院审理期间给付***的其他继承人400000元。

4、工程造价审核报告(复印件)1份及自行制作的利润计算单1份，证明2006年8月，***、新善公司与开发公司就该工程进行了结算，工程款总额为6189766.97元，工程利润按30%计算应为780000元，其可得1/3的份额即260000元。

被告***辩称，谷里小区32、36栋住宅楼工程的实际承包人是其本人，原告*某诉称工程投资款800000元及***死亡后委托其负责该处工程，均无事实与法律依据。付给***其他继承人的400000元的性质在双方的协议中已注明，与投资款无关。

***就其辩称意见提供了以下证据：

1、承包协议(复印件)1份，证明上述工程系由其本人承包，与***无关。

被告新善公司辩称，其承接谷里小区32、36栋住宅楼工程后，已将该工程交由常某,4承建，且工程款已与常某,4全部结清。故请求驳回*某对其的诉讼请求。

新善公司就其辩称提供了以下证据：

1、工程承包合同(复印件)1份，证明其工程交由常某,4承建。

2、担保书(复印件)、收条(复印件)各1份，证明其支付的部分工程款。

3、付款明细1份，证明其已与常某,4结清全部款项。

另根据双方当事人的申请，本院调取了南京市雨花台区人民法院（2006）雨民一初字第1469号案件的相关卷宗材料。卷宗材料反映，2005年4月，***、*西北曾向南京市雨花台区人民法院起诉，要求被告***、新善公司归还投资款700000元。审理期间，***与***、*西北签订还款协议书，双方对此协议进行了公证。后***、*西北依据公证书向南京市雨花台区人民法院申请执行，南京市雨花台区人民法院据此裁定驳回了***、*西北的诉讼请求。

经庭审举证、质证，当事人的质证意见为：

*某对***提供的证据1不予认可，认为证人常某,4出具的书面证词中已经说明该份合同系***死亡后常某,4与***所补签，故不具有证明效力。对于新善公司所提供的证据1、2及本院依法调取的南京市雨花台区人民法院的材料均不持异议。

***对*某所提供的证据1、2、4及本院依法调取的南京市雨花台区人民法院的材料的真实性均不持异议，但认为证据2只是***与其前妻***之间的约定，对外不能证明***有投资款。南京市雨花台区人民法院的卷宗材料中对于***给付***的其他继承人的款项的性质已经注明，与投资款无关。证据3无证明效力，其已提供了其与常某,4与所签订的承包协议。对于新善公司所提供的证据1、2不持异议。对于证据3不发表质证意见。

新善公司对于*某所提供的证据1、2、3、4，***所提供的证据1及本院调取的南京市雨花台区人民法院的材料均认为与其无关，其已与常某,4结清了全部工程款。

综上，本院原审经审理查明，*某系***的非婚生子。2005年2月27日，***因病死亡。***死亡后，其继承人有***、*西北、*某三人。2005年4月，***、*西北曾向南京市雨花台区人民法院起诉，要求被告***、新善公司归还投资款700000元。审理期间，***与***、*西北签订还款协议书，双方对此协议书进行了公证，后***、*西北依据公证书向南京市雨花台区人民法院申请执行。南京市雨花台区人民法院据此裁定驳回了***、*西北的诉讼请求。

另查明，2003年4月，开发公司将谷里小区32、36栋住宅楼工程发包给新善公司承建。新善公司承接后，将上述工程交由常某,4承建。2006年8月，新善公司与开发公司就该工程进行了结算，工程款总额为6189766.97元。此后新善公司与常某,4结清工程款。

2008年1月，*某向本院提起诉讼，要求二被告给付工程投资款400000元及其应得工程利润的1/3份额即260000元，合计660000元。因当事人坚持诉辩意见，致调解未成。

上述事实，有本院（2006）**民一初字第863号民事判决书、南京市雨花台区人民法院（2006）雨民一初字第1469号民事裁定书、南京市**区审计局工程造价审核通知单、付款明细及当事人陈述等证据证实。

原审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，原告*某要求被告***、新善公司给付***在新善公司所承建的谷里小区32、36栋投资款400000元，但其未能向本院提供充分的证据予以证实。关于*某要求给付30%的工程利润的1/3份额即260000元，其就利润部分的主张所提供的证据，不具备相应的证明力，故本院对*某的上述主张均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及有关法律政策之规定，判决：驳回原告*某的诉讼请求。本案应收案件受理费10400元，由原告*某负担。

本案再审过程中，原审原告*某称：1、原一、二审判决认定事实不清、适用法律错误。本案的法律关系是侵权行为之债，而非建设工程合同纠纷，应当适用侵权的相关法条，而不应当适用合同法的相关条文规定。2、本案常某,4出具的质量保证金的收条、***发出的手机短信以及在二审中提供的送货发票、施工图纸、工资表等证据可以证实，涉案工程系***承包。故原一、二审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原一、二审判决，对本案依法改判。

再审查明事实与原审一致。

再审中，根据原审原告的申请，本院依法委托江苏苏港会计师事务所有限公司对涉案工程的合理利润进行审计，后因资料不全，鉴定机构无法做出鉴定结论。

再审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案再审中，申请再审人提供的证据，不足以证明其主张，故对于申请再审人的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

驳回原审原告*某的诉讼请求。

本案应收案件受理费10400元、公告760元，合计11160元，由原审原告*某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，并预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行。账号：4301011329100245018）。

审判长***

人民陪审员*园

人民陪审员***

二〇一六年七月二十七日

书记员***