无锡中粮工程科技有限公司

***、无锡中粮工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 (2022)新40民终567号 上诉人(原审原告):***,男,1977年2月9日出生,无固定职业,住江苏省无锡市。 委托诉讼代理人:***,新疆鸿疆律师事务所律师。 上诉人(原审被告):无锡中粮工程科技有限公司,住所地江苏省无锡市。 法定代表人:***,该公司总经理。 委托诉讼代理人:**财,**(乌鲁木齐)律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***,**(乌鲁木齐)律师事务所律师。 原审第三人:中粮塔原红花(新疆)有限公司,住所地新疆维吾尔自治区**县。 法定代表人:**,该公司董事长。 委托诉讼代理人:王淑萍,女,该公司员工。 原审第三人:江***建设集团有限公司,住所地江苏省溧阳市。 法定代表人:***,该公司董事长。 上诉人***、无锡中粮工程科技有限公司(以下简称无锡中粮公司)、原审第三人中粮塔原红花(新疆)有限公司(以下简称中粮塔原公司)、原审第三人江***建设集团有限公司(以下简称江***公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2021)新42民初1号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年4月1日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***,上诉人无锡中粮公司的委托诉讼代理人**财、***,原审第三人中粮塔原公司的委托诉讼代理人王淑萍到庭参加诉讼。原审第三人江***公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求:1.判决被上诉人在原审判决第一项基础上增加支付工程款1,968,933.95元;2.判决被上诉人从2014年12月19日起按照三方协议约定支付逾期利息,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算利息至欠款还清之日止;3.判决无锡中粮公司承担诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭接受质询费、保全保险费、保全费、邮寄费、机票退票损失等。事实和理由:一、鉴定报告中争议部分其均向鉴定机构提交了由几方**的签证单,且签证单上均加盖了中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目部(1)**[以下简称项目部(1)**],无锡中粮公司自认项目部(1)**由其刻制并使用,且无锡中粮公司未举证推翻签证单,故该部分工程价款应计入工程造价。一审判决认为浸出车间***增加钢盖板4,466.79元、墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元、自流平材料费6,798.46元,鉴定机构已按图纸计取了上述三项费用,其又提交了此三项工程的签证单,再行计入就构成重复计算,该项事实认定错误。理由如下:1.2013年10月20日浸出车间***增加钢盖板签证单,是在施工中新增加的签证单,原施工图纸无此项工程,原鉴定报告只记取了一次,故2013年10月20日签证单4,466.79元未重复计取。2.2013年6月1日墙体及屋面彩钢板收边签证单,施工图未显示此项工程,原鉴定报告按图纸无法计取此工程量,故鉴定报告依据2013年6月1日签证单计取了16,632.09元,未重复计取。3.2015年1月26日自流平材料费签证单是因无锡中粮公司设备不能进场安装造成自流平地坪不能按计划施工,导致购买的自流平材料过期不能使用产生的经济签证。鉴定报告未计取自流平面层工程造价,仅依据2015年1月21日签证单计取6,798.46元,未重复计取。二、一审判决认定不存在与其他单位同步施工的情形,故设备安装配合费188,404.68元不予支持错误。理由如下:其已提交了涉案工程存在与其他单位同步施工的证据(无锡中粮公司分包给其他单位施工的施工合同及计取配合费的施工签证单),鉴定机构也计取了188,404.68元配合费(在补充鉴定书汇总表无争议部分3.14)。2018年5月19日一审法院要求中粮塔原公司庭后核实的事实问题汇总第4条,该公司也承认涉案工程存在分包给其他单位施工的情形,该回复与其提供的无锡中粮公司与其他单位签订的分包合同相互印证,且其提交的证据21***,也可以证实涉案工程存在与其他单位同步施工的情形。三、一审判决认定设备工艺管道安装阀门材料费11,550元不应计入工程价款有误。理由如下:该材料系由其购买,且鉴定公司于2021年8月26日出具补充鉴定意见书异议问题的答复无争议汇总表3.20条,计取了阀门材料费11,550.90元,故一审判决以核对函未记录此工程量,不计入工程款无事实及法律依据。四、一审判决认定无锡中粮公司对电动伸缩门39,983.93元中的1,394.58元不予认可,故该款不予计入错误。理由如下:涉案工程已竣工验收合格,实际施工人的投入已物化到工程中,四项规费是工程造价的组成部分,根据法律规定,一审判决不应扣减四项规费1,394.58元。五、一审判决未支持开挖土方工程量差值729,852.51元及土方外运633,553.56元错误。理由如下:1.施工中土方开挖工程量是以工程签证单形式确定,有***、无锡中粮公司及监理公司人员**签字确认,签证单形式规范,结合2015年5月20日会议纪要内容,无锡中粮公司认可该签证单,故应判决无锡中粮公司向其支付此两项工程量差值。2.2019年1月19日现场勘察笔录第9条(土方开挖,其要求按签证计算,无锡中粮公司要求按计算规则计算,双方存有争议)、第10条(合同未注明结算方式及依据,故其按照定额结算),这两条说明无锡中粮公司与其对土方开挖工程量结算存在争议,由于协议书未约定合同单价,故鉴定公司确认按定额组价结算,一审判决以现场勘察笔录第10条***及无锡中粮公司、中粮塔原公司均签字为由,不支持两项土方开挖差值,与事实不符。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定,无锡中粮公司及监理公司、业主单位均**确认,是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。其所提供的土方开挖工程签证单均为原件,证明力大于中粮塔原公司提供的照片,且中粮塔原公司提供的现场照片无连贯性,不能让人信服。3.鉴定人员出庭**依据签证单计取开挖土方工程量与实际不符,开挖土方工程量无需签证单,根据图纸按照计算规则即可计算,此论述无事实及法律依据。其提供的土方《地基验槽记录》有设计单位、监理公司、施工单位及建设单位签字**确认,《地基验槽记录》上记录内容与经济签证单内容一致,也能证明涉案工程大部分单体是采用大开近挖形式,证实土方签证单的准确性和真实性。六、一审判决不予认定高支模差价17,445.64元错误。理由如下:1.***在鉴定机构出具最终鉴定意见后,对该项争议提出异议,有鉴定报告书异议问题答复的回复佐证(第29页下半页及30页上半页)。2019年10月16日***在上诉时,在《***施工的中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目已完工程造价鉴定报告异议问题的回复》中也提出此问题。2.由于涉案工程业主方未办理施工许可证,无施工手续,无法从政府相关部门的专家库调取专家进行论证,但是高支模方案是经过无锡中粮公司审批并**确认实施的,高支模费用也是由经济签证单确认的。3.中粮塔原公司提供的现场照片并不能反映施工方实际施工时未采用高支模。政府相关规定,建筑物高于8米的都必需采用高支模施工。七、一审法院不予认定自拌混凝土产生的水平运输费78,727.73元及防火漆脚手架51,043.65元有误。理由如下:中粮塔原公司提供的光盘可以证实自拌混凝土产生水平运输费。场地建筑物分散过开,混凝土水平运输超过定额编制距离,鉴定机构认可此部分内容并已计算出该费用,一审法院应予以支持。2019年1月18日现场勘查记录第4条明确要计取两遍防火漆施工费,涉案工程单体高度都在五米以上,按常理也应设立脚手架。鉴定机构根据相关规范计取了防火漆脚手架51,043.65元,一审法院扣除该项费用无事实及法律依据。八、一审法院不予认定系统调试费226,861.26元有误。理由如下:根据电气安装施工规范,系统调试是项目竣工验收的前置条件,涉案工程已竣工验收合格并已投入使用,所以该项目不可能没有调试,该项目年限过久,且当时工程施工完所有资料都交接给无锡中粮公司,不能以其没有调试资料为由不予认定系统调试费。九、一审判决对利息计算有误。理由如下:1.其提交的两份关于消防验收等工作的说明、消防验收意见书、涉案工程的钥匙移交收条及工程联系单,均能证实涉案工程已通过消防验收并于2014年12月18日交付给业主。一审判决以涉案工程2016年6月23日通过消防部门验收为利息起算点,没有依据。消防验收的时间不是涉案工程竣工验收节点,涉案工程五方验收才是竣工验收节点。从消防验收资料看,2015年1月25日中粮塔原公司、无锡中粮公司均自认涉案工程早已竣工验收合格,故欠付工程款利息应从2014年12月19日起算。2.涉案工程款利息应根据三方协议约定的利率计算。根据一审法院对无锡中粮公司项目部(1)**的认定及其提供的两份生效文书可以证实该**代表无锡中粮公司真实意思表示。且在无锡中粮公司无证据证明其伪造三方协议情况下,应认可三方协议的效力。工程款利息计付标准按有约定从约定原则,故根据三方协议约定,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算利息。十、一审法院对诉讼费的处理偏袒无锡中粮公司,鉴定费、保全费、保全保险费应由无锡中粮公司承担,机票退票损失是因无锡中粮公司要求延后开庭给其造成的损失,亦应由无锡中粮公司承担。 无锡中粮公司辩称,一、(一)浸出车间***钢盖板、墙体及屋面彩钢板收边、自流平材料费已计入原鉴定报告,***在上诉状中也认可该项目已计取一次,再次要求计取构成重复结算,故一审法院认定不予计取正确。1.浸出车间***增加钢盖板4,466.79元,***在建筑土建工程的相应子项中已主张相应工程量,不应再次就同一工程提出该签证。2.墙体及屋面彩钢板收边16,632.09元,依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额2010》总说明第十四条“本定额的工程内容中已说明了主要施工工序,次要工序虽未说明,均已考虑在定额内”之规定,墙面板安装、屋面板铺设工作中应包含完整的施工工序收边工作,即已包括了收边内容,不应单另计取,相应费用已包含在(2019)0923号《鉴定报告异议问题的答复》中,不应重复计取。3.自流平材料费6,798.46元,已在(2019)0923号《鉴定报告异议问题的答复》“无争议部分汇总表-小包装自流平地面”中计取,不应重复计取。(二)要计取设备安装配合费的前提是存在同步施工且产生施工降效的事实,而本案无证据证明满足这一前提条件,仅有***单方提交的合同,没有发票,不能证明***采购的事实及花费。且设备安装配合费的计取基数不包含设备费,只能以安装费为基数,安装费还未确认,故配合费不应计取。(三)***要求确认设备工艺管道安装阀门材料费11,550.90元,一审判决不予支持,并无不当。案涉各方在《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》中已明确“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”。***在对(2021)0720号《补充鉴定意见》提出的异议中(即中粮塔原红花车间工艺管道安装阀门、管件调差汇总表中管架2976.6kg油漆未根据签证价格计入,浸出车间压力表材料价差少计10只,在2021年7月12日至7月16日期间此部分工程量与鉴定单位已核对清楚,补充鉴定意见书中未记取)既未提供相应证据,也未与无锡中粮公司核对。无锡中粮公司在4月21日至4月24日核对工作函上签字时已明确“只认可无锡中粮公司主张,其余不认可”,该部分只在***的异议中体现,未在核对工作函上体现,故无锡中粮公司不认可,鉴定机构依据***单方异议就在补充鉴定报告中将设备工艺管道安装阀门材料费纳入无争议项错误。(四)一审法院对于***主张的开挖土方工程量差值729,852.51元不予支持,并无不当。***提交的签证单中的签认事项与施工现场照片反映的开挖情况及鉴定机构与各方共同核实的情况均不符。同时,鉴定人员明确***的经济签证不规范,造价鉴定针对土方开挖和回填均有计算规则,在(2019)0923号《鉴定报告异议问题的答复》无争议部分已按照图纸及计算规则计算出了土方工程量。(五)案涉工程不存在土方全部外运的情况,而是余土外运,根据施工现场大量照片显示,施工过程中,挖出的土方始终堆放在基槽或基坑旁,并在基础回填后,直接将基槽或基坑旁边的土推向基坑,不存在大量土方外运的情况。(六)***无合法证据证明其进行了高支模作业。***主张的高支模发生在筒仓工程中,但是根据现场施工照片及与现场人员核实的情况,筒仓工程在地上进行组装,组装完成后用吊车吊装就位,并没有产生高支模板的流程。***提供的高支模专项方案无专家论证,该证据中只有江***公司的项目章,未经无锡中粮公司、建设单位及监理工程师的**及签字。其次,从该证据落款时间2012年4月15日看,这一时间节点该证据上出现了项目部(1)**,而该时间节点此**应在无锡中粮公司另一处位于安徽巢湖的项目上使用,不应出现在此处,鉴于该份证据真实性及合法性存在瑕疵,故不能作为计取工程量的依据。(七)***主张的自拌混凝土产生的水平运输费无相应证据支持,且根据规范也不需要单独计算,一审法院未支持***的该项要求并无不当。从***举证的照片上仅可以看到工地上有类似手扶拖拉机的小型运输设备在施工,依据常理,因距离较远应使用混凝土专用车运输,照片上的小车运输仅能反映在施工现场内的短距离施工,并不能证明***主张的自拌混凝土产生了水平运输费。现有证据无法反映施工工序的运输距离,计算搅拌混凝土水平运输费应按照国家及政府发布的定额价格和规定。依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》总说明第10.4条“本定额中均已包括材料、成品、半成品从工地仓库、现场集中堆放地点或现场加工地点至操作安装地点的水平运输所需的费用。如发生再次搬运的,可另行计算”之规定,即便产生水平运输,也不需要单独计算。(八)防火漆脚手架51,043.65元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-三类取费-2.结算未上报部分-核对工作函未核对(依据图纸计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第3-13项]不应计入工程总价。***未完全按照设计施工图涂刷,导致首次施工未达到消防要求,消防验收部门要求按原设计补刷,其返工增加的防火涂料脚手架费系其自身错误导致,故此项费用不应计取。二、***作为个人,司法鉴定报告中确定的规费、企业管理费、税金、利润等归属施工企业的费用,应从工程造价中扣除。(一)根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》[新建造(2010)5号]的规定,建筑安装工程费用是由直接费、间接费、利润和税金组成。其中,直接费由人工费、材料费、机械费和措施费组成,间接费由规费及企业管理费组成。1.缴纳规费的法定义务主体是施工企业,***无法缴纳规费,故规费不应计取。根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》等规定,规费是根据省级政府或省级有关权力部门规定,必须向行政管理部门缴纳的费用,包括工程排污费、社会保障(险)费(包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费)、住房公积金、危险作业意外伤害保险、大型机械检验检测费等。2.根据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》等规定,企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用,内容包括:管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、交通工具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财务费、税金、其他等。本案中,***作为个人,并未产生也不会产生除管理人员工资、交通工具使用费之外的其他企业管理费。3.***挂靠承揽工程的行为违反了法律规定,其不应因此获利,否则就是法律保护并变相鼓励这种违法行为。故建筑工程费用中的利润不应支付给***。4.***作为个人,未缴纳也无法缴纳案涉工程所涉及的增值税、营业税、城市建设维护税及教育费附加等,建筑工程费用中的税金不应支付给***。故在计算应支付给***的工程款时(暂不考虑已支付金额),应扣除全部规费、利润及税金,并扣除大部分企业管理费。(二)鉴定机构已明确取费以施工人是个人或企业的不同而有所不同,本案司法鉴定报告是按照企业取费(2019年10月16日上午质证笔录第7页)。***无施工资质,就其施工部分应按个人取费。(三)折价补偿中的“价”指的是成本价,实际施工人不能因违法行为获得利益,只有实际支出的费用才参照合同约定结算。司法实践中,大部分法院判决中认为作为个人的实际施工人不应计取规费、企业管理费、计划利润、税金等归属施工企业的费用及其他没有证据证明实际发生的其他工程费。如湖南省高级人民法院在(2016)湘民终615号民事判决中、江苏省高级人民法院在(2014)**终字第0106号民事判决中均持该观点。三、即使不考虑***提供的《三方协议》真实性及项目部(1)**形成时间等问题,《三方协议》系实质变更了建设工程施工合同中有关工程价款及利息等合同主要内容,项目部在未得到公司授权情况下对合同进行实质性变更已超出权限范围。仅加盖项目部(1)**不足以代表无锡中粮公司的意思表示,故《三方协议》不能作为欠付工程款利息的计算依据。根据《中华人民共和国合同法》第十二条之规定,工程价款的支付及利息等均属于施工合同的主要条款。对于合同主要条款的订立或变更,非公章、法定代表人及授权代表不能代表公司意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”之规定,《三方协议》上加盖项目部(1)**的行为,不构成表见代理。司法实践中,最高院大部分判决认为建设工程项目中存在的项目部**、资料专用章等**原则上不具有缔约效力。部分高院也明确,对于施工合同中工程量和价款的洽商,须经公司法定代表人或授权代表确认,详见(2016)最高法民申2181号民事判决。北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法[2012]245号)中也认为“9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?当事人在施工合同中就有权对工程量和价款治商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有的束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外。没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”之规定,建设工程已实际交付的,欠付工程款利息自实际交付之日起计付。***主张,2014年12月19日申请消防验收之日已经竣工交付,无事实依据,消防验收仅为工程的单项验收,不能等同于工程整体竣工验收,自报送消防验收之日起计算工程款利息,也无任何法律依据。消防验收申请提交之日确实为2014年12月19日,但从工程现场实际情况看,案涉工程在2015年5月至2015年11月仍在整改,至2016年6月23日才完成消防验收,故案涉工程款利息起算点最早也应为2016年6月23日。综上,***的上诉请求与事实理由均不能成立。 中粮塔原公司述称,与无锡中粮公司答辩意见一致。 江***公司未提交答辩意见。 无锡中粮公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项,改判其向相对方支付剩余工程款7,802,087.54元;2.撤销一审判决第二项,改判其以未付工程款数额为基数向相对方支付自2016年6月23日起分段计算的利息。事实和理由:一、***提交的《对账单》载明,截止2015年1月15日,江***公司已经收到工程款2,567.5926万元,而垫付的相应税费807,750元也在此期间支付,故双方认可的已付工程款26,483,712元均已在2016年6月23日前支付,***在该《对账单》上签字确认,可与***在本案原审2018年1月19日庭审笔录第9页的**相互印证。(2021)新42民初1号民事判决书第29页中“本案工程款金额47,843,368.9元[包括已付工程款26,483,712元(含税款807,750元)及未付21,353,656.9元]自2016年6月23日起至2016年12月30日,按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计算”的事实认定有误,导致判决第二项错误。二、工作联系单仅是联系沟通协调作用,不能证明工作联系单上所述事项已经实施,单独的工作联系单不能直接作为确定工程量的依据。无锡中粮公司从未在案涉的各类文件包括工作联系单上加盖过***主张的项目部(1)**。在无其他证据佐证情况下,无法证明该工作联系单的真实性,更无法证明该工作联系单上所载明的工程由***施工,且***也自认工作联系单系2016年12月补做,而涉及到工程价款的变更属于合同实质变更,项目部无权对此进行确认。故不管是形式还是实质上,案涉的工作联系单均不能单独作为确定工程量的依据。同时,部分工作联系单涉及的费用已在原鉴定报告中计取过[该项共涉及金额1,048,513.98元,详见本条第(二)项],补充鉴定报告中再次列入,重复计算。一审法院以鉴定机构**“确实是***所干”为由,直接将补充鉴定依据工作联系单做出的7.4至7.7中涉及的1,696,773.02元全部计入工程款,存在错误。(一)一审查明“工作联系单整项列入有争议的部分,但是手续是齐全的,由四方签字。工作联系单有无锡中粮工程科技有限公司的签字和**。工作联系单是有监理单位和业主的签字和**”,该事实认定错误。1.2017年11月9日庭审笔录(第二次开庭)载明,无锡中粮公司对***提交的工作联系单质证指出,工程联系单上仅有项目部(1)**,无双方工作人员签字,也无第三方**签字。有签字的均是复印件,签字均是复印上去的,均系伪造。并申请留存***提交法庭的上述工程联系单,以便鉴定**加盖时间。2.2018年10月13日询问笔录第3页载明,无锡中粮公司质证指出所有证据十中涉及的工程联系单均未加盖中粮塔原公司椭圆章,也无中粮塔原公司与无锡中粮公司人员签字,涉及时间为2012年-2013年,该批工程联系单与上报的工程结算资料中的工程联系单在形式与内容方面均存在实质性差异,且内容涉及到价格大幅调整增加,在没有业主确认,也无工程师签字情况下,仅加盖项目部(1)**,不符合工程管理程序和操作要求。故上述工程联系单均不应作为确定工程量的依据。依据该类工作联系单所做出的补充鉴定项目如:7.4结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算),金额1,276,099.85元,补充鉴定部分;7.5结算未上报部分-核对工作函未核对(依据工作联系单计算),金额90,528.20元,补充鉴定部分;7.6工作联系单材料价格调整差值237,588.25元,补充鉴定部分;7.7设备钢平台按工作联系单材料价格调整差值92,556.72元,补充鉴定异议调整。以上合计1,696,773.02元,均不应计入。3.2018年10月13日询问笔录第4页载明,*****“所有盖有项目部(1)**都是补盖,且在2016年以后形成”。参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“(六)合同以外的零星项目工程价款结算发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工,如发包人未签证,承包人施工后发生争议的,责任由承包人自负”之规定,结合工作联系单签署时间,不管是上述项目部(1)**的使用范围,还是***的**、签证上所填写的时间,均可以印证***提交的工作联系单并非工程施工时形成,不应作为认定工程量的依据。4.2015年5月14日,无锡中粮公司与***等签署的《关于中粮(**)粮油工业有限公司1000吨蛋白饮料加工项目和中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目2015复工问题协调会会议纪要》第2项签证问题中载明“对于业主未认可有无锡中粮人员签字或**的签证单,由无锡中粮与江***协商解决”,***也多次强调,**是为了得到无锡中粮公司的认可,故没有无锡中粮公司工作人员签字的工作联系单是如何加盖项目部(1)**。(二)经核对补充鉴定中涉及的工程联系单与原鉴定报告的相关内容,发现工程联系单载明的工程量已在原鉴定报告中计取,故补充鉴定重复计取1,048,513.98元。1.005工程联系单12,000元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第4项]。平整场地工作量已在各单体无争议部分计算,此项费用属于重复计算。2.2013-5-27临时道路铲除工作联系单900,463.98元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第5、6项]。依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程定额》中“临时设施包括:临时宿舍、文化福利及公共事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工厂以及规定范围内道路、水、管线等临时设施和小型临时设施。临时设施费用包括:临时设施的搭设、维修、拆除费或摊销费”的规定,临时道路的铺设拆除已包含在临时设施费中,此处不应重复计算。3.关于现场土方堆高费用确认事宜工作联系单38,000元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第7项]。该费用已在无争议部分中土方开挖及外运中计算,此处属重复计算。4.002工程联系单98,050元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第3项]。施工中直接利用余土回填,未重新购买,此项费用系重复计算。三、临时道路属于临时设施,临时道路的费用已经计入临时设施费,而临时设施费已经在工程量确认单中进行了确认,并已在(2019)0328号《鉴定报告》中计取,故不应再单独计取临时道路的各项费用。同时,补充鉴定中“7.8经济签证临时道路工程量,金额494,692.79元,补充鉴定异议调整”所依据的签证单载明的内容与现场测量数据严重不符。且案涉临时道路属于永久道路工程的一部分,而永久道路的相关工程量已经在原鉴定报告中计取。补充鉴定所依据的签证与实际情况不符,故在补充鉴定报告中计入就会与已经计取的临时设施费重复。故一审法院所述“经济签证临时道路工程量,金额494,692.79元,根据实际应计入工程量”背离客观实际,不应计入。1.2013-10-09签证单记载,戈壁料用料11,940.9m³,但厂区内的道路面积根据现场临时道路***计算的工程量17835㎡(11700+5215+120+800),设计戈壁垫层0.3m,计算戈壁料用料体积为5,350.5m³(17835×0.3),该用量明显未达到11,940.9m³的签证单用料量,与实地测量核算出的工程量相差巨大。《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017)4.7证据的采用规定:4.7.4当事人对证据的关联性提出异议,鉴定人应该提请委托人决定。委托人认为是专业性问题并请鉴定人鉴别,鉴定人应依据相关法律法规、工程造价专业技术知识,经过甄别后提出意见,供委托人判断使用。2016年,在无锡中粮公司、江***公司、中粮塔原公司各方人员共同在场前提下,对现场进行了实地测量,该签证体现的工程量远大于实地测量核算出的工程量。该签证单中现场临时道路平面***与现场实际情况及编制工程量确认单时询问现场施工期间在场工人的**不符,且与现场施工照片不一致,该签证临时道路平面***中办公楼前有临时道路,实际现场图显示并无临时道路。***提供的2012-07-03签证单上所述的戈壁料用量8918m³的数值不符合常理,现厂区临时道路面积为15888.5㎡,成品道路回填戈壁料厚度为30㎝,回填戈壁料总量为4766m³。即按现有成品道路的规模来估算临时道路的戈壁料也只有4766m³。故依据2012-07-03签证单临时道路垫层铺设而做出的(2021)0826号《补充鉴定意见异议问题的答复争议部分》单位工程实体项目预算表中的“经济签证临时道路工程量”中确定的494,692.79元,存在重大瑕疵。2.正对物流门卫的主干道道路铺设了部分戈壁料,这部分临时道路所铺设的戈壁料兼做了永久道路的戈壁料垫层,计取永久道路的戈壁料时已经计取了相应的戈壁料费用,所以临时道路的戈壁料不应再计取。《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》(2010年)规定“临时设施费是指施工企业为进行工程施工所必需搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用等。临时设施包括:临时宿舍、文化福利及公用事业房屋与构筑物、仓库、办公室、加工厂以及规定范围内的道路、水、电、管线等临时设施和小型临时设施等”,故厂区内临时道路的铺设费已包含在临时设施费和安全文明施工费中,临时设施费和安全文明施工费已按实计取,临时道路的修建费不应再计取。3.签证系临时道路铺设,但实际这部分工作属于永久道路工程的一部分。厂区道路与临时道路位置完全一致,***在建筑土建工程这一子项中已主***道路工程量的情况下,再次提出该签证,属重复上报。2016年,江***公司在建筑土建工程这一子项中上报过永久道路工程量,业主中粮塔原公司也已认可。故该项所含工程量已在建筑土建工程这一子***道路工程量中计取,不应再重复计取。四、一审判决将举证不能的不利后果判定由无锡中粮公司承担,并由此将补充鉴定中的“原鉴定报告漏报部分争议汽车衡地泵基础调整为结算未上报部分,金额184,816.06元”直接计入工程价款中,违反了“谁主张、谁举证”的基本原则。(一)《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第九十条对“谁主张、谁举证”进行了细化。该条第一款规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”,第二款规定“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”,该条第一款体现了行为意义上的举证责任,强调由哪一方当事人提供证据,侧重“提供”这一行为;第二款突出了结果意义上的举证责任,也即如果一个待证事实真伪不明时,由哪一方当事人承担不利后果,强调“不利后果”这一结果。关于举证责任转移的问题,最高人民法院在(2014)民申字第148号案件中认为“在具体案件的审理中,举证责任在当事人之间的转移取决于人民法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果在对一方当事人所提供证据进行审查判断后,认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准,此时可以不再要求该方当事人继续提供证据,而转由另一方当事人提供相反证据。因此,具体案件中举证责任转移的前提条件是负有证明责任一方当事人提供的现有证据已经初步达到相应的证明标准”。(二)本案中不存在举证责任倒置的法定情形,***对其主张的汽车衡地泵基础是由其施工负有证明责任,只有其提供的证据达到高度盖然性标准时,无锡中粮公司如果提出***的主张不成立,才应承担反驳证明责任,此时才会发生举证责任转移,而本案中***对汽车衡地泵基础的施工主体问题未举证。(三)***仅提供一张复印的施工图纸(无原件可对照),未提供其他证据佐证。同时,设计图应有出图单位加盖公章、出图专用章,设计人员及审核人员都应签字确认,设计图复印件不具备前述要素,不能作为造价鉴定的客观依据,无法证明现场工程量,更无法证明汽车衡地泵基础工程是***施工。2016年1月,江***公司移交的结算材料中没有主张该项费用。鉴定机构组织四方勘查现场时,***也未提出汽车衡地泵基础事宜。案涉工程并非仅江***公司或***一家施工,***在2019年8月26日质证时也曾自述“总的设计图纸中没有地磅的设计图纸”,现有证据无法证明汽车衡地泵基础工程系由***施工完成,故举证不能的不利后果应由***承担。在鉴定人员答疑“汽车衡为其他单位施工,不能确定地磅基础是否为***施工”的情况下,一审法院确认汽车衡地泵基础工程“施工拆除前是***施工”,将该项工程举证责任分配给无锡中粮公司,实质上是直接将不能确定地磅基础是否为***施工的不利后果判定由无锡中粮公司承担。五、鉴定机构将***无法证明由其施工且按技术要求***也无能力施工的项目以及***自认非其施工的项目列入鉴定报告和补充鉴定报告,一审判决也直接计入工程款,认定错误。该部分涉及的工程款包括一审判决认定的“结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算),金额1,516,382.33元”中的“喷砂除锈的工程量及对应价款共计837,385.6元”以及***自认未施工的污水设备除锈防腐50,367.62元。上述两项合计887,753.22元及相应间接费用,不应计入工程款中。(一)厂家已在案涉钢结构出厂前喷砂除锈,现有证据无法证实***另外又对案涉钢结构喷砂除锈。故在结算未上报部分重复上报和认定喷砂除锈费用不当。同时,***对其主张的在厂家之外另行喷砂除锈的行为应承担举证责任,而***未举证证明,其应承担举证不能的后果,故涉及到按图纸计算的喷砂除锈837,385.6元不应计取。根据***提供的工程联系单,钢结构是在**找厂家制作加工完成的成品,运输到施工现场后无须再对钢结构喷砂除锈。在2019年10月16日质证笔录(对0923鉴定报告质证)中,鉴定人员**“喷砂除锈肯定在厂家已经做了,至于厂家做除锈喷砂的价格我不清楚。喷砂除锈需要相对大型的机械设备,在施工现场无法做,只能在厂家做好组装后运过来。鉴定机构只能计算整个钢结构的出厂价格,除锈喷砂不能单独计算”。依据《新疆建筑工程消耗量定额》金属钢结构构件制作定额,工作内容已包含除锈、刷防锈漆,故不应再重复计取喷砂除锈。一审判决计取该费用错误。如果施工现场实际喷砂除锈,那么***应提供现场有喷砂除锈设备、购买**砂等相应材料的票据等资料印证其主张。另,***提供的钢结构喷砂除锈质量检验记录,做出主体不是***或江***公司,说明喷砂除锈不是***所做,进一步说明喷砂除锈是在工厂做完后运到施工现场,故以下两项涉及喷砂除锈费837,385.6元不应计入工程总价:①(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-三类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第1-6、8、14-15、30-31项,共计533,675.21元。②(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-四类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第17-18、22-23、25-28项,共计303,710.39元。(二)2018年1月19日第三次庭审笔录第8页载明***自认“高压配电、油罐区的钢罐体、锅炉的主体安装、污水车间的污水设备、打机井、厂区围墙的部分、设备保温的部分除锈防腐不是我们做的”。故在(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-四类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第27-28项中计取污水设备的喷砂除锈费50,367.62元不当。一审判决计取该费用错误。上述27-28项污水设备喷砂除锈费共计50,367.62元及相应间接费不应计入。六、***也未提供证据证明依据图纸主张工程款的项目都是由其施工,一审法院仅以鉴定机构**相应项目由***完成为由计入工程造价,依据不足。图纸之外增加的工程才需要用签证来证明工程量,但案涉工程却存在部分既在图纸上有,同时又有签证记载的工程,再次证实不能直接将工程签证和图纸作为确定工程量的依据。案涉各方在《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》中已明确“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”的原则。图纸与实际施工不相符,除***外,案涉项目有其他公司与***或江***公司同步施工,因此***应就只依据图纸而主张工程款的项目由其实际完成施工承担举证责任,否则应承担举证不能的后果。故无锡中粮公司认为涉及以图纸计算925,721.38元不应计入工程款。(一)仅依据图纸而***没有举证证明由其施工完成的项目总计925,721.38元不应计入工程款:1.“结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算1,516,382.33元)”中减去喷砂除锈的工程量及对应价款共计837,385.6元及***自认未施工的污水设备除锈防腐而列入补充鉴定报告并被一审判决认定的50,367.62元的余额628,629.11元。2.结算未上报部分-核对工作函未核对(依据图纸计算221,104.08元)中的91,332.7元;3.结算未上报部分-核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算57,943.93元);4.少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算123,199.52元);5.少计工程量-核对工作函未核对(依据图纸计算14,434.46元);6.少计工程量-核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算10,181.66元)。(二)1.***并未按图施工,如防火漆与防火涂料的问题,按图纸应刷防火涂料的位置刷了防火漆,导致消防验收无法通过而返工,***又以多刷了防火漆为由主张两遍防火漆工程款。2.一审判决将“结算未上报部分-核对工作函未核对(依据图纸计算221,104.08元)”中的“91,332.7元”以及“结算未上报部分-核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算57,943.93元),补充鉴定部分”两项计入的理由解释为鉴定机构**“虽然未上报结算,但实际是原告施工”,在“核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算57,943.93元)”部分以“未能向法庭明确不予认可部分的数额”为由直接将此部分计入工程款错误,无锡中粮公司不认可该部分工程款,且该子目中涉及的安装工程量均未在安装工程量汇总表中载明,故该费用计入工程造价不当。3.一审判决载明“少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算),金额123,199.52元”,认定的理由是“无锡中粮公司也未否认该工程是***所施工”,并以此为由将该项计入工程款总额。在法无明文规定情况下,未否认并不构成认可。事实上无锡中粮公司主**纸、经济签证、工作联系单不能单独作为确认工程量的依据,一审判决推导出“未否认该工程是***所施工”的依据明显与事实不符。4.法院将“少计工程量-核对工作函未核对(依据图纸计算),金额14,434.46元”和“少计工程量-核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算10,181.66元)”计入工程款的理由是“鉴定人员**虽然结算时没有上报,但在组织核对时发现是原告所施工”,项目由谁施工应根据证据确定,而本案一审中仅依据鉴定机构**认定事实,存在将事实认定依赖于鉴定机构的问题。七、由于***自身错误,导致涉案工程返工增加的工程款不应由无锡中粮公司承担。(一)***未完全按照设计施工图进行涂刷,导致首次施工未达到消防要求,消防验收部门要求其按照原设计重新刷补,故其返工增加的防火漆脚手架费185,154.21元及相应间接费,不应计入。同时,部分区域也不应刷防火涂料,如施工图说明显示钢结构刷防火涂料,鉴定应只计算防火涂料费用。现场勘察笔录中记载:原料罩棚、浸出、粕库、预处理、预榨车间的梁、柱、檩条涂刷防火涂料(2019.1.19《现场勘查记录》截图)实际鉴定报告体现的内容是:(1)原料罩棚及预处理、预榨车间计取了两遍防火漆、还计取了防火涂料,重复计取。(2)浸出车间计取了两遍防火漆、还计取了防火涂料,重复计取。(3)机修车间未刷防火涂料,不应计取。(4)污水处理车间未刷防火涂料,不应计取。(5)红花粕库计取了两遍防火漆、还计取了防火涂料,重复计取。(6)开敞栈桥及锅炉房未刷防火涂料及防火漆,不应计取相关费用。防火漆直接工程费合计185,154.21元及相应间接费均不应计入工程总价:①(2019)0328号《鉴定报告》“红花粕库单项工程汇总表-1.红花粕库-土建”单位工程实体项目预算表第35、39、45、49项合计14,843.26元。②(2019)0328号《鉴定报告》“污水处理车间单项工程汇总表-1.污水处理车间-土建”单位工程实体项目预算表第50、54、60、64、68、72项合计12,009.5元。③(2019)0328号《鉴定报告》“浸出车间单项工程汇总表-1.污水处理车间-土建”单位工程实体项目预算表第37、40、45、48、59、69项(卷11第65-66页)合计19,806.09元。④(2019)0328号《鉴定报告》“机修、器材、辅料库单项工程汇总表-1.机修、器材、辅料库-土建”单位工程实体项目预算表第49、53、59、63、68项合计17,190.1元。⑤(2019)0328号《鉴定报告》“锅炉房单项工程汇总表-1.锅炉房-土建”单位工程实体项目预算表第62、66、70、77、81、项合计58,717.95元。⑥(2019)0328号《鉴定报告》“预榨车间、生产原料暂存仓、预处理车间、总配电房、原料棚单项工程汇总表-1.预榨车间、生产原料暂存仓、预处理车间、总配电房、原料棚-土建”单位工程实体项目预算表第61、65、71、75项合计39,126.37元。⑦(2019)0328号《鉴定报告》“单项工程汇总表-开敞栈桥”单位工程实体项目预算表第19、23、26、31项合计23,460.94元。(二)2012-10-16签证单(浸出车间旧钢结构构件改造)1,334.37元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-三类取费-5.调整原鉴定报告少记工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第1项],如果正常施工,是不会产生该签证所载的工作量。该签证的工作量是由于施工方施工错误,A、D轴钢柱安装反了,导致拆除并重新安装,因***施工错误产生的直接费及相应间接费不应计取。(三)2015-1-26签证单灭火器材料费17,428.96元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-四类取费-2.调整原鉴定报告少记工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据经济签证计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表9项]。材料过期是因***安排不合理导致,以上项目涉及的直接费及间接费均不应计入工程总价。八、存在争议的工程项目是否由***施工完成,应由***举证并达到高度盖然性标准后,无锡中粮公司否认的,举证责任才转移。同时,一审法院以鉴定人员认为相关项目是***施工为由,以鉴定机构**代替法庭应查明事实的职责,将相应款项直接计入工程款。上述部分合计415,150.78元,无锡中粮公司认为不应计入。(一)一审法院以“鉴定人员出庭询问时回答确实存在是***干的活”为由,将***主张的工程款计入的项目合计74,900.27元:1.自闭式冲洗座便器少计2台,DN20金属软管少计39m,拖布池少计4个,瓷蹲式大便器少计10台,挂式小便器少计1台,合计14,244.89元;2.浸出车间及厕所钢制闭式散热器少计311片18,921.69元;3.锅炉房防水防尘灯少计2套284.81元;4.经济签证道路硬化工程量41,448.88元。(二)一审法院以中粮塔原公司、无锡中粮公司没有举证证明项目不是***施工为由,将340,250.51元项目计入:1.零星电气争议64,225.00元;2.2012年除草造价争议276,025.51元。(三)一审法院以“鉴定人员**虽然结算时没有上报,但在组织核对时发现是原告所施工”为由,直接认定并将相应项目计入工程款,已经在前述依据图纸计算的相应项目中予以举例。九、本案发回重审后,各方均对原鉴定报告提出了异议。一审判决以“无锡中粮公司对原鉴定报告无异议,本次诉讼中法院委托的只是漏计少计工程量的补充鉴定”为由,对多计、错计、重复计、不应计取的工程量提出的异议不予采信,依据不足。除前述已明确要求核减之外,此处共计173,466.05元均不应计入:1.(2019)0923号《已完工程造价鉴定报告书异议问题的答复》“无争议部分汇总表-1.1建筑安装工程-调39项:预榨车间的地沟盖板”,金额19,733.75元。2.(2019)0923号《鉴定报告》“无争议部分汇总表-1.3电气控制设备安装-调2电动机检查接线”,金额38,071.97元。3.***作为自然人参与施工,本案不论是否应计取规费、企业管理费、利润及税金,鉴定机构均应就***施工部分的工程造价按个人取费,而不能直接套取公司定额。4.装修图纸设计费115,660.33元,在原审和本次庭审中,无锡中粮公司及中粮塔原公司都提出了异议,且设计均由无锡中粮公司完成,设计费不属于工程款范畴。5.对于多计取两遍防火漆等问题前述已阐明。十、鉴定机构在补充鉴定中未遵循“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”的原则,直接将***提出的要求列入补充鉴定报告中。动力电已在现场测量,工程量应按照现场测量的确认单计算,对***要求按定额计入的主张不予认可,故无锡中粮公司**的动力电安装与鉴定报告按定额计入差值548,270.87元不应计取。十一、案涉签证中涉及的一些工程量与图纸中显示的工程量重复,签证不能真实反映实际施工情况。同时,存在争议的签证记载的内容也无相应证据佐证,故经济签证的真实性、合法性存在瑕疵。且各方在《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》中已明确“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”的原则,应在认定工程量和工程款时作为基本准则。而补充鉴定中作为鉴定依据的签证均存在前述瑕疵,不应作为确认工程量的依据。(一)此项涉及2,935,729.64元:1.挖掘机、压路机场外运输92,239.24元;2.材料价差值1,501,339.19元;3.签证按270元/工日计算与按定额人工计算差价26,536.20元;4.门卫门牌微晶石工程量差值42,034.29元;5.储气罐采购费14,000元;6.溶剂罐采购费18,000元;7.少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据经济签证计算),金额387,389.26元,减除前述已经在施工方错误不应计入的直接费用1,334.37元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-三类取费-5.调整原鉴定报告少记工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第1项];再减去前述因施工方错误不应计入的签证单2015-1-26灭火器材料费17,428.96元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-四类取费-2.调整原鉴定报告少记工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据经济签证计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表9项]。8.少计工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算),金额162,033.88元;9.供应价调整差值22,516.66元;10.经济签证材料价格调整差值376,463.85元;11.设备安装定额子目调整25,643.80元;12.经济签证中厂区井工程量与补充鉴定按确认单工程量差值282,797.12元;13.结算未上报部分-核对工作函未核对(依据经济签证计算),金额3,499.48元。(二)存在虚增工程量问题:1.根据签证中的数据计算出的管沟深度显著大于实际可能达到的深度:①2012-08-26A签证34,604.77元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-四类取费-5.调整原鉴定报告少记工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表14-17项],上述鉴定项目依据包括2012-08-26A签证单,该签证单中室外管网消防报警系统管线632mSC32的钢管,按《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(实体项目)》(2010年)中第15页中“管道地沟沟底宽度计算表”的标准,沟底宽度为0.6m。而依据补充鉴定报告中所确定的挖土方计算工程量1,706.4m³计算,1706.4÷0.6÷632=4.5m,如果管沟深度达4.5m,不合常理,故可以确定补充鉴定报告所依据的2012-08-26A签证单的工程量明显多签[详见无锡中粮公司一审时提交的《对补充鉴定报告(***0720)提出的异议意见》]。②2012-08-26B签证单34,604.77元[(2021)0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-四类取费-5.调整原鉴定报告少记工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表14-17项],上述鉴定项目依据包括2012-08-26B签证单,该签证单中室外弱电管线SC50钢管长1352m,按《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(实体项目)》(2010年)规定“管道地沟沟底宽度计算表”的标准,沟底宽度为0.6m。而依据补充鉴定报告中所确定的挖土方工程量2,235.6m³计算,2235.6÷0.6÷1352=2.76m,如果管沟深度达2.76m,则不具有合理性,故可以确定补充鉴定报告所依据的2012-08-26B签证单的工程量明显多签[详见无锡中粮公司一审时提交的《对补充鉴定报告(***0720)提出的异议意见》]。2.(2021)0826号《补充鉴定意见异议问题的答复争议部分》“经济签证中厂区井工程量与补充鉴定按确认单工程量差值”单位工程实体项目预算表中282,797.12元工程所依据的签证单存在填量显著多于挖出量的情况,多份签证单所显示的数量与实际不符:①2012-10-26D签证单直接费4,555.50元[详见无锡中粮公司提交的《对补充鉴定报告(***0720)提出的异议意见》中],挖土方47.37m³,填土47.37m³,填砂11.28m³。在未扣除基础埋地所占体积情况下,填量比挖出量多出11.28m³,明显不合理。②2012-08-18签证单直接费17,353.92元中,挖土方294m³,填土294m³,填砂52.5m³。在未扣除基础埋地所占体积情况下,填量比挖出量多出52.5m³,明显不合理。③2012-10-26C签证单直接费2,011.55元,挖土方46.71m³,填土46.71m³,填砂8.65m³。在没有扣除基础埋地所占体积情况下,填量比挖出量多出8.65m³,明显不合理。④2012-10-26B签证单直接费1,484.62元,挖土方35.91m³,填土35.91m³,填砂4.2m³。在未扣除基础埋地所占体积情况下,填量比挖出量多出4.2m³,明显不合理。⑤2013-08-005签证单直接费96,305.4元,挖土方294m³,填土294m³,填砂52.5m³。在未扣除基础埋地所占体积情况下,填量比挖出量多出52.5m³,明显不合理。上述五个签证单所涉及的直接费合计121,710.99元及间接费均不应计入工程总价。(三)***提供的证据11关于原图设计未明确路灯基础做法等的签证单,无锡中粮公司与江***公司就案涉项目签订《施工协议书》的时间为2012年7月4日,而该签证单却表*****公司在2012年4月20日即开始对设计图进行变更,早于双方签订合同的时间,逻辑上有瑕疵。(四)关于签证工程量不符合逻辑的其他部分:1.***提供的证据11关于增加物流、人流门卫牌砌体签证单。依现场图计算,物流通道门卫微晶石正面面积与人流通道门卫微晶石正面面积之和为52.15㎡,加上顶面和侧面的面积,约为63㎡。但鉴定人员未核实现场就直接按签证计入,一审重审中无锡中粮公司再次实测上述微晶石,并提供了相应图片和实测数据,而本案一审判决却以无锡中粮公司“未举证证实,鉴定人员去现场实测”为由,将***主张的差值计入工程款中。2.***提供的证据11关于凉水池、***土方外运签证单与设计附图及设计变更图不符。凉水池、***土方外运签证单,挖土方459.47m³,回填384.47m³,依据设计变更通知(凉水池、***)***尺寸1.5m*5m*1.5m,依据《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额(实体项目)》(2010年)中表1.3“基础施工所需工作面宽度计算表”,每边各增加工作面宽度最大为500mm,即***开挖尺寸应为2.5m*6m*1.5m,而签证单中为12.1*16.1*1.85,显然与设计不符。(五)签证中记载的土方工程量显著大于实际计算的工程量。2013-10-09签证单记载戈壁用料11,940.9m³,但厂区内的道路面积根据现场临时道路***计算的工程量17835㎡(11700+5215+120+800),设计戈壁垫层0.3m,计算戈壁用料体积为5,350.5m³(17835×0.3),该用量明显未达到11,940.9m³的签证单用料量,工程量相差巨大;2012-07-03签证单载明戈壁料用量8918m³的数值不符合常理,现厂区临时道路面积为15888.5㎡,成品道路回填戈壁料厚度为30㎝,回填戈壁料总量为4766m³。即按照现有成品道路的规模来估算临时道路戈壁料,也只有4766m³。十二、原鉴定报告中单独列示的间接费5,131,277.71元不应计入工程造价。理由详见答辩意见。 ***辩称,1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定本案工程量确认单应作为定案依据,故无锡中粮公司第一项上诉请求不能成立;2.无锡中粮公司的项目部(1)**在其他项目中也使用过,因此签证单等证据材料应予以认定;3.其已缴纳了企业应当缴纳的规费,故规费应计入工程造价;4.2014年12月19日其已将涉案工程交付给发包方,故应从该日起计算利息。 中粮塔原公司述称,同意无锡中粮公司意见。 江***公司未提交答辩意见。 ***向一审法院起诉请求:1.判令无锡中粮公司支付工程款25,317,186.56元;2.判令无锡中粮公司支付逾期付款利息,按照银行贷款利息双倍计算为18,228,374.32元(利息从2014年12月19日起算至2019年12月18日,后期利息直至无锡中粮公司**欠款本息时止);3.判令无锡中粮公司支付机票退票损失2203元;4.判令无锡中粮公司支付配合费549,820.94元(157,090,169.59元×3.5%);5.由无锡中粮公司承担受理费、保全费、鉴定费及邮寄费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实:2012年,中粮塔原公司与无锡中粮公司签订一份《中粮塔原搬迁项目总承包建设合同》,约定中粮塔原公司将中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目的设计、更新设备采购、搬迁项目施工总承包给无锡中粮公司,并约定合同总承包价为40,831,000元。中粮塔原公司与无锡中粮公司之间未结算。中粮塔原公司自认已累计向无锡中粮公司支付了工程款36,334,442元,**4,496,558元未支付。无锡中粮公司承包上述工程后,将部分工程分包给江***公司。2012年7月4日,甲方无锡中粮公司与乙方江***公司签订一份《协议书》,无锡中粮公司将其从中粮塔原公司总承包的中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目部分工程分包给江***公司施工。约定工程施工范围:中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目施工范围内土建钢结构施工内容;施工工期:2012年5月8日至本工程招标工作结束,发出中标通知书为止;工程质量标准:乙方须严格按国家有关施工验收规范和质量评定标准进行施工,质量达到合格要求;协议价款:13,900,000元,该协议价为暂估价;付款方式:根据工程进度付款;价格结算:如乙方参加本工程公开招投标后中标,则本协议自动废止,按中标通知书及招标文件的要求签订最终合同;如乙方参加本工程公开招投标后未中标,则乙方必须在业主发出中标通知书后5天内无条件将全部人员和设备撤离施工现场,所发生的工程量按实际计算,单价按乙方投标报价计算,但总的结算价格不能高于最终中标单位的结算价。 2014年4月21日,甲方江***公司与乙方***、**签订一份《工程承包协议书》,约定:第一条合作性质方式,1.甲方为乙方提供国家法律法规认可的完整有效的企业工程施工招标资质及工程所需要相关资料;2.乙方负责该两工程项目在新疆地区进行工程任务承揽,在甲方经营许可范围内的工程投标及施工活动,若要用于其他以外的活动必须与甲方协商得到同意方可进行活动;3.乙方自行负责项目管理,现场施工等一切事务(就目前在建的新疆两个工地);4.乙方自行负责项目资金运作,满足工程正常运转,如出现资金短缺应及时融资调配,保证项目资金正常运转。乙方自负盈亏。第二条工程实施责任及要求,1.乙方以甲方名义承接的工程项目,乙方在项目实施过程中必须守法经营,自觉维护甲方企业信誉和形象,严格按照工程合同或建设方要求,执行国家现行的施工规范和验收标准以及施工图纸进行施工;2.乙方负责办理企业登记备案报批等相关手续,甲方必须及时确保满足参加工程投标及施工需要的一切资料和手续。第三条合作分配方式。两个工程项目,甲方收取乙方管理费用贰佰万元整。甲方不得以任何理由再收取费用。甲方保证乙方承包两个项目资金独立核算,专款专用。甲方配合乙方在工程当地开设独立的银行账户,供乙方使用。直至工程项目全部结算完成…… 另查明,**系***的岳父,***委托**与江***公司签订该协议,江***公司认可***是实际施工人。在建的新疆两个工地是指案涉中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目工地及中粮(**)粮油工业有限公司1000T/蛋白饲料加工项目工地。***自认其是借用江***公司的资质承包施工。本案中,***以其是案涉工程实际施工人为由主张工程款。***自称其于2012年5月进场施工,2014年12月交工并于2015年1月25日将案涉工程交付与无锡中粮公司。之后有部分工程进行了整改。2016年6月23日,案涉工程消防验收复验合格。庭审中***申请调取案涉工程的消防验收相关档案材料,一审法院依其申请调取了案涉工程消防验收的档案材料,并经各方当事人质证。在消防验收档案材料中存有案涉工程的竣工验收报告,验收意见为“工程质量符合质量评定标准,同意工程质量验收合格”。2016年下半年,案涉工程由中粮塔原公司管控至今。无锡中粮公司与江***公司或***就案涉工程未结算。2015年5月14日的《2015年复工问题协调会会议纪要》第二条签证问题中明确载明“新疆**及塔原项目施工过程中,无锡工科与江***有较多的签证单、设计变更单到目前为止业主还没有签字确认。工程施工签证单、涉及变更单只要有无锡工科人员签字或**的,无锡工科有责任和义务说服业主支付合理合规的签证费用”,会议纪要上无锡中粮公司加盖其公司公章,***在落款处签字,江***公司加盖其公司公章,***在落款处签字。2016年7月14日、7月19日江***公司与无锡中粮公司就塔原红花搬迁项目施工单位上报工程量存在差异的工程量签订确认单,双方确认对有差异的工程量依据差异工程量确认单确认,其余工程量以施工方结算上报工程量为准。***自认其收到工程款26,483,712元(包含税款807,750元),无锡中粮公司认可上述已付工程款及税款数额。 另查明,一、无锡中粮公司、江***公司与***之间签订了三方协议,协议上未显示签订时间,***自称签订时间是2016年3月、4月左右。三方协议上无锡中粮公司加盖了项目部(1)**,江***公司加盖了其公司公章,两公司仅加盖了**而无相关人员签字,***本人签字。二、无锡中粮公司与江***公司之间签订了付款协议,与三方协议一样付款协议上也无公司相关人员签字,无锡中粮公司加盖了项目部(1)**,江***公司加盖江***建设集团有限公司中粮**项目部的**。三、除了三方协议、付款协议外,***举证的签证单、联系单中也加盖了项目部(1)**,***自称签证单、联系单上原来加盖的是中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目章,后其得知无锡中粮公司使用该**未经中粮塔原公司授权,于2016年要求无锡中粮公司在签证单、联系单上加盖其**,后由无锡中粮公司补盖了项目部(1)**。无锡中粮公司自称,项目部(1)**是其在另外的施工项目中使用的**,在本案工程中未使用。无锡中粮公司于2017年5月9日在无锡日报上登载遗失启事“无锡中粮工程科技有限公司于2013年6月27日遗失‘无锡中粮工程科技有限公司项目部(1)’**一枚,该**仅用于中粮粮油(巢湖)项目现场工程管理相关事项,为避免该**被未经授权的第三方继续使用,给公司造成不利影响,声明作废”。对于签证单、联系单上加盖的中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目章,中粮塔原公司称其未刻制和使用该**,无锡中粮公司在其2018年5月31日出具的“2018年5月19日塔城中院要求中粮工科庭后核实的事实问题的汇总”中第一条中自认该搬迁项目章是无锡中粮公司刻制,该**在使用过程中被盗,其又补刻了一枚与原先名称一样的椭圆形**。四、在原一审庭审中无锡中粮公司申请对***举证的三方协议、付款协议上的**加盖时间和***的签名时间,以及签证单、联系单等上的项目部(1)**加盖时间进行鉴定,后无锡中粮公司放弃该鉴定申请。本案委托广东南天司法鉴定所对三方协议、付款协议上的**加盖时间和签名时间进行鉴定。广东南天司法鉴定所于2019年9月17日作出情况说明,以三方协议、付款协议原件检材纸***、正背面色泽存在差异、页面不平整,有液体污染痕迹为由,认为该检材不具备鉴定条件,作退案处理。五、***、无锡中粮公司均申请对***施工工程的造价进行鉴定。一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司(以下简称建正咨询公司)对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构组织各方当事人现场勘察,***、无锡中粮公司及中粮塔原公司在勘察笔录上签字确认如下事实:(1)施工图与竣工图之间有何差异,与现场是否一致;(2)江***公司与无锡中粮公司签字确认的工程量单与无锡中粮公司与中粮塔原公司签字确认的工程量确认单已核实一致,几方对比无异议;(3)报审资料已核实无误,双方签字确认的工程量是在江***公司报给中粮塔原公司的资料基础上形成;(4)防火涂料实际粉刷钢柱、钢梁、钢檩条,施工房间为原料罩棚、浸出车间、粕库、预处理间、预榨车间,按核实量执行,计算二遍防火漆;(5)锅炉房墙面是玻璃丝棉不是苯板,全场夹芯板均为玻璃丝棉;(6)拆除设备管道及安装的工程量已确认;(7)进户电缆和暖气管共用一条管沟(进户段);(8)无锡中粮公司提供影像资料,防冻砂与基础防腐涂料均未施工;(9)***要求土方开挖按签证计算,无锡中粮公司要求按计算规则计算,双方有争议;(10)合同未注明结算方式及依据,故鉴定机构按定额结算;(11)土质类别为一、二类土;(12)油罐区防冻砂、正负零及正负零以下250mm及环球基础防冻砂已施工,油罐区砼面层厚度10cm;(13)管道拆除未发生的材料需扣除;(14)材料价格参考**的装修材料价格;(15)除浸出车间钢结构利旧外,其余车间为**拉运到塔城区,增加运费吨公里0.5元,**到**600公里,执行新疆道路运输协会文件,新道秘(2016)12号文件;(16)油罐区土方现场采用环形开挖,不是大开挖土方,防冻砂处已开挖;(17)办公楼未作防冻砂和基础防腐,现场三方已核实确认;(18)2012年全场土建主体、钢结构进厂;2013年钢结构安装完毕,二次结构;2014年装修完毕,具体施工时间详见主体完成确认单;(19)旧厂房运输16公里运距,2012年拆除(含浸出车间利旧钢结构);(20)道路场地硬化中的拉结筋重新计算;(21)竣工图由中粮塔原公司提供。鉴定机构出具鉴定意见(以下简称原鉴定意见)后,各方多次提出异议,鉴定机构给予答复。在此期间***提出鉴定机构未按施工图纸鉴定,鉴定机构使用的图纸未经质证。由于图纸涉及专业性问题且数量较多,一审法院组织各方将各自持有的图纸带到鉴定机构处核对后将质证意见提交。鉴定机构现场勘察笔录中明确竣工图由中粮塔原公司提供,鉴定机构在鉴定过程中使用的是中粮塔原公司提供的图纸,该图纸系***移交给无锡中粮公司而又移交与中粮塔原公司存档的图纸(****工图专用章,部分附涉及变更A4、设计院盖出图专用章)。经各方核对该图纸缺总变配电房一层平面图(编号:Y11-18/总变配电房/电施-01)、总变配电房二层平面图(编号:Y11-18/总变配电房/水施-01)、两张消防弱电图纸以及缺小包装车间及化验室动力平面图(编号:Y11-18/小包装车间及化验室/动力平面图,无设计院的出图专用章);建筑总平面图变更用红笔在图纸上标注并由三方确认签字,但***提供的施工图上无红笔标注。除了以上4**纸不同外,其余各套施工图纸均无差异。***以其不能确定鉴定机构在鉴定中使用的图纸是否是本次核对的图纸为由,仅同意在图纸目录上签字确认,拒绝在询问笔录上签字。鉴定机构根据当事人的异议进行调整后,于2019年9月23日作出最终鉴定意见(以下简称最终鉴定意见):1.无争议部分工程造价为40,466,404.02元;2.争议部分工程造价为3,775,554.10元。鉴定机构出庭接受质询时称鉴定意见中无争议部分和争议部分的工程造价合起来是与***施工有关的工程造价,不存在重复计算问题,其中有争议部分全部涉及签证,争议部分中带有“差值”的项目,鉴定机构将该项目的工程价款一分为二,将双方无争议部分的工程款归入无争议部分,其余则归入争议部分。六、***于2017年12月14日向一审法院申请财产保全,请求冻结无锡中粮公司银行存款3600万元,提供中国太平洋财产保险股份有限公司新疆分公司出具的保函作为诉讼财产保全担保。一审法院裁定冻结被申请人无锡中粮公司银行存款3600万元,冻结期限一年。***于2018年起均申请续行财产保全,一审法院已裁定继续冻结。该案发回重审后,鉴定人员组织双方对工程量是否存在少计漏计工程量等进行核对后,一审法院于2021年6月20日出具委托补充函,2021年7月20日鉴定机构出具了建正造字(2021)072号《***施工的中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目已完工程造价补充鉴定意见书》,补充鉴定结果为:(一)无争议部分补充鉴定为230,458.10元;(二)争议部分补充鉴定为2,652,103.07元;(三)结算未上报部分补充鉴定为2,028,581.67元。 ***对补充鉴定提出如下异议:1.鉴定报告中所有列入争议项目的工程量问题;2.鉴定项里汇总表,3.7、3.10、3.11、3.13扣除部分存在的问题;3.土方开挖的认定及鉴定报告中3.10设备安装从建筑工程中调减,是否应套取安装定额计算;4.开挖土方工程差值问题;5.结算未上报工程量问题;6.所有经济签证问题。对***提出异议,鉴定机构答复如下:签证单已经列入无争议,工作联系单整项列入有争议部分,但手续齐全,由四方签字。工作联系单有无锡中粮公司的签字和**、监理公司和业主签字和**。结算未上报部分有工作函,但是有区别,有依据图纸的或签证单的,施工图纸是双方确认的,签证单是四方签认的。依双方核对的工程量,结算未上报这部分的量,在核对过程中发现。没有上报的部分也是***完成的。根据存在差异的工程量确认单约定“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以上报工程量为准。”无锡中粮公司对补充鉴定提出如下异议:钢结构问题;电机检查接线问题;设备的拆除费用标准问题;墙体及屋面彩钢板收边问题;270元每工日与工程当地发布人工信息价进行调差问题;门卫门牌微晶石工程量问题;屋面的保温等工程量计算有误问题;高支模差价问题;临时道路工程量问题;堆场硬化部分定额套用错误问题;土方开挖问题等。对无锡中粮公司提出的异议,鉴定机构答复如下:(1)只保留了人工费部分,氧气乙炔,必要的吊装费用,其他的都未计取。2021年4月26日经三方确认,在设备安装中没有专业的拆除子目,解释中没有提出可以拆除项目参照相应的50%计;(2)超出异议期提的问题,该项是根据工程量签证单计算的;(3)超出异议期提的问题,工程签证上已经把价格确定为270元;(4)超出异议期提的问题,鉴定按签证103平方米计算,且现场勘验,双方对此无异议;(5)超出异议期提的问题,有结算原则,有上报的按上报,该问题双方是达成一致意见的;(6)超出异议期提的问题,有工程联系单确认的高支模每平方米720元;(7)11,940.9立方米是工程签证单上的量,计入有争议部分,临时道路和正式道路是重合的;(8)补充定额依据《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》(2010),故列为有争议部分,且有经济签证;(9)取费按建设工程计取……借用市政工程子目按建筑工程定额取费。有计算规则按计算规则计差额,经济签证与无争议部分的差异列入有争议。将有争议的部分明确列出,由法院裁定,签证单经过质证,并由各方**确认并加盖骑缝章。 本案的争议焦点为:一、诉讼主体问题;二、欠付款问题;三、利息问题;四、配合费、鉴定费、保全费、保全保险费、退票损失问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。案涉工程系必须招标的工程,但实际并未招标,***借用江***公司资质施工,以江***公司名义与无锡中粮公司签订施工协议书。故无锡中粮公司与江***公司签订的《协议书》及江***公司与***签订的《工程承包协议书》均为无效合同。***向江***公司交纳管理费,江***公司未实际参与案涉工程的施工,案涉工程均由***自主经营、自负盈亏。故江***公司与无锡中粮公司之间缺乏就建设案涉工程而相互设定权利义务的意思表示,***与无锡中粮公司就建设案涉工程而相互设定权利义务形成了合意,***与无锡中粮公司之间就建设案涉工程产生了实质性的法律关系。故***、无锡中粮公司的诉讼主体资格适格。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。案涉工程的竣工验收报告上显示竣工验收合格。虽然中粮塔原公司、无锡中粮公司对此不认可,但未举证推翻该证据上其相关人员签字和加盖公司**的真实性,且该竣工验收报告已为消防部门认可和采用,2016年下半年,案涉工程由中粮塔原公司管控至今。故无锡中粮公司应向***支付案涉工程的工程款。 关于工程造价问题。经***及无锡中粮公司申请,一审法院委***咨询公司做出工程造价鉴定。2019年9月23日作出最终鉴定意见,鉴定意见分无争议部分及争议部分。鉴定机构对各方异议均以书面方式答复。各方收到答复意见后,***及中粮塔原公司仍提出异议,无锡中粮公司未提出异议,但其对中粮塔原公司提出的异议表示认可,江***公司收到鉴定意见后未提出书面异议。***对鉴定机构及鉴定人员的资质无异议,对鉴定意见的真实性、合法性不认可,申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定”之规定,因***未举证证实鉴定程序严重违法及明显依据不足,其在对鉴定意见质证时称鉴定机构对其提出的异议均予以答复,故对***重新鉴定的申请不予允许。 ***等在2019年1月18日的鉴定现场勘察笔录上签字确认由于合同中未明确约定结算方式及依据,故鉴定机构按定额计算案涉工程造价。鉴定机构依据图纸及一审法院向其移交的各方举证的施工资料作出鉴定意见。***对鉴定机构使用的图纸提出异议。鉴定的现场勘察笔录第1条即涉及施工图纸与竣工图纸有无差异与现场是否一致的问题,各方当事人现场做了对比且在笔录上签字确认。鉴定人员出庭时**现场勘察时***、无锡中粮公司均提供了施工图,中粮塔原公司提供了竣工图,施工图与***提交至中粮塔原公司档案室的竣工图一致,竣工图多了竣工方章,图章上没有签字。同时,鉴定过程中一审法院组织***、无锡中粮公司及中粮塔原公司前往鉴定机构处对案涉建设工程的图纸再次进行了核对,经核对除***提供图纸中有四**纸与其余各套图纸不同外,***、无锡中粮公司、中粮塔原公司提供的图纸均相同,其也在图纸目录上签署意见并签字确认。***、无锡中粮公司及中粮塔原公司对图纸也发表了书面质证意见。案涉施工图纸由无锡中粮公司设计,无锡中粮公司作为设计者称图纸盖该设计院出图专用章是真实的,图纸是硫酸纸底图,从未修改过,除非用手改,否则无法修改蓝图;***也未举证证实其移交施工资料中的图纸包含该两张消防弱电图纸;小包装车间及化验室动力平面图未加盖无锡中粮公司的出图专用章;建筑总平面图上图纸变更部分经***、无锡中粮公司及中粮塔原公司签字确认;案涉竣工图纸并非建筑工程中规范的竣工图纸,鉴定机构亦**2019年1月18日现场勘察时核对的图纸与本次核对的竣工图纸一致,故***对鉴定机构使用图纸的异议不予采信。同时,***也未举证证实鉴定存在程序严重违法及明显依据不足的问题,其在对鉴定意见质证时称鉴定机构对其提出的异议均予以答复,故对***重新鉴定的申请不予允许。无锡中粮公司及中粮塔原公司对鉴定意见的真实性、合法性认可,部分关联性有异议。江***公司收到鉴定意见未提出异议,未出庭质证,也未发表书面质证意见。故对鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以确认。 鉴定意见分无争议部分及争议部分。鉴定机构对各方异议均以书面方式答复。各方收到答复意见后,***及中粮塔原公司仍提出异议,无锡中粮公司未提出异议,但其对中粮塔原公司提出的异议表示认可,江***公司收到鉴定意见后未提出书面异议。 该案被发回重审后,一审法院委托鉴定机构对漏计少计的工程量补充鉴定。(一)对原鉴定报告中无争议部分,各方仍存在部分争议:1.防火漆粉刷两遍、旧设备拆除费问题,无锡中粮公司对原鉴定意见无异议,本次诉讼中委托的只是漏计少计工程量的补充鉴定,2019年1月18日勘察笔录中也记载计算两遍防火漆,故对无锡中粮公司的此异议不予采信;(二)对原鉴定报告经济签证列为无争议部分补充鉴定调整为无异议部分:1.挖掘机、压路机场外运输问题(金额92,239.24元),无锡中粮公司**现场施工并非江***公司一家,现场使用的挖掘机、压路机为所有单位共同使用,其证明***工地不需要使用挖掘机、压路机,故应计入;2.材料价差1,501,339.19元,施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单上仅涉及工程量问题,不涉及工程价差问题。争议部分的价差有相应签证单,根据2015年会议纪要的内容,该签证单上均加盖了项目部(1)**,无锡中粮公司自认该**由其刻制并使用,且其也未举证推翻该签证单。其认为***购买的材料以次充好,但未举证证实,故该部分差值应计入;3.2012年除草费276,025.51元。中粮塔原公司称除草工作是其委托其他施工单位施工,约花费90,000元,中粮塔原公司、无锡中粮公司对此未能举证证实,故其该**不予采信,2012年除草造价应计入。4.浸出车间***增加钢盖板4,466.79元、墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元、自流平材料费6,798.46元。鉴定机构已按照图纸(原鉴定)计取了此三项费用,***为此提供了签证单,两者数额相同。***认为应按签证再行计价,对此其未举证证实,该三项费用系重复计取,不应再计入;5.签证按270元/工日计算与按定额计算之差。根据2015年会议纪要的内容,该签证单上均加盖了项目部(1)**并由经办人员签字,且无锡中粮公司未举证推翻签证单,该项差额26,536.2元应计入;6.门卫门牌微晶石工程量差值。无锡中粮公司对该签证不予认可,辩称实际测量值低于签证值,但未举证证实,故应计入;7.储气罐购置费14,000元。***举证的证据11-7中2014年10月24日的工程联系单载明无锡中粮公司要求江***公司购买储气罐,2014年11月27日的签证单载*****公司购买了储气罐14,000元,联系单和签证单上均加盖项目部(1)**,且无锡中粮公司***签署“情况属实”的意见,监理公司和施工单位也签章。无锡中粮公司辩称施工方未购买储气罐,但其未举证推翻上述证据也未证实该储气罐是由他人购买,故该价款应计入;8.溶剂罐采购费18,000元。对此***举证了工程联系单及签证,无锡中粮公司未举证推翻上述证据,故无锡中粮公司的该异议不予采信,该价格应计入。(三)1.补充鉴定-调整鉴定报告补充-少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸)123,199.52元;2019年1月18日的鉴定现场勘察笔录上签字确认由于合同中未明确约定结算方式及依据,故鉴定机构按定额计算案涉工程造价。鉴定机构依据图纸及一审法院向其移交的各方举证的施工资料作出鉴定意见。无锡中粮公司也未否认该工程是***施工,故应计入;2.少计工程量-4月21日至4月24日对工作函已核对(依据经济签证计算)387,389.26元;经济签证是四方签字确认的,鉴定人员**虽然结算时没有上报,但在组织核对时发现是***施工,故应计入;3.少计工程量-4月21日至4月24日未核对(依据图纸计算)14,434.46元;2019年1月18日的鉴定现场勘察笔录上签字确认由于合同中未明确约定结算方式及依据,故鉴定机构按定额计算案涉工程造价。鉴定机构依据图纸及一审法院向其移交的各方举证的施工资料作出鉴定意见。鉴定人员**虽然结算时没有上报,但在组织核对时发现是***施工,故应计入;4.补充少计工程量-核对工作函未核对(安装工程依据图纸计算)10,181.66元;2019年1月18日的鉴定现场勘察笔录上签字确认由于合同中未明确约定结算方式及依据,故鉴定机构按定额计算案涉工程造价。鉴定机构依据图纸及一审法院向其移交的各方举证的施工资料作出鉴定意见。鉴定人员**虽然结算时未上报,但在组织核对时发现是***施工,故应计入;5.补充少计工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)162,033.88元。无锡中粮公司不认可签证中项目部(1)**,但未提供证据推翻该签证,且鉴定人员称是***施工,故应计入。6.墙面保温及屋面保温调整新补定额105,862.55元问题,《乌鲁木齐地区单位估价表》执行时间是2014年11月20日,本案完工时间是2016年,故应计入;7.钢制保温门、木质套装门的调整价格问题(-136,655.21元),鉴定人员发现错误应予纠正,从签证和工作联系单内容看双方对此已作改变,门是厂家定制,对此应予调减;8.供应价调整差值22,516.66元问题,签证是双方核准后的一致意见,无锡中粮公司认为***签证中的材料高于市场价,且存在质量问题,市场价格的高低不能决定材料使用的价值。无锡中粮公司此理由不予采信,故应计入;9.经济签证材料价格调整376,463.85元问题,无锡中粮公司对所盖项目部(1)**的真实性提出异议,但未提交证据印证,故该费用应计入。10.设备安装钢结构从建筑工程调减问题(-518,605.19元),鉴定人员发现错误应予纠正;11.设备安装工程量确认单重新核定与原鉴定报告差值问题(-399,802.55元),鉴定人员重新审核时发现错误应予纠正;12.设备安装依据工程量确认单计算23,803.87元问题,该工程量虽未上报,鉴定人员称是***施工,故应计入;13.取费按单体工程相应类别调整问题(-147,740.21元),该项是将原鉴定报告取费标准调整,是鉴定人员重新审核时发现错误进行纠正;14.设备安装配合费188,404.68元问题,本案中不存在与其他单位同步施工情形,故不应计入;15.税金调整18,532.88元问题,无锡中粮公司对原鉴定报告的此项认定无异议,本次鉴定是结合***出示的相关税票调整,应予支持。16.电动伸缩门39,983.93元问题,无锡中粮公司只是对其中的1,394.58元不予认可,故1,394.58元不予计入;17.自闭式冲洗座便器少计问题,该部分虽未上报,但鉴定人员实地勘察确认是***施工,故应计入;18.浸出车间及厕所钢制闭式散热器少计18,921.69元问题,该部分虽未上报,但鉴定人员确认是***施工,且在鉴定人组织核对工程时各方对施工无异议只是数量认定不一,故应计入;19.锅炉房防水防尘灯少计284.81元问题,鉴定人员确认是***施工,故应计入;20.设备工艺管道安装阀门材料费11,550元问题,仅***提出异议,其在双方核对工程量函中未提出,故不计入工程价款;21.设备安装定额子母调整25,634.80元问题,无锡中粮公司未明确应调整范围,实际存在应调整问题,故计入工程款中。 对争议部分的异议:1.开挖土方工程量差值(729,852.51元)问题,由于各方对土方工程量争议较大,施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单上对土方工程量未确认。鉴定现场勘查笔录也明确由于合同中未明确约定结算方式,鉴定机构按照定额计取工程造价,***、无锡中粮公司及中粮塔原公司签字确认。鉴定机构根据图纸按定额计取的开挖土方工程量小于***举证的签证单所包含的土方工程量,鉴定人员出庭时称如依据签证单计取开挖土方工程量与实际不符,开挖土方工程量无需签证单,根据图纸按照计算规则即可计算。中粮塔原公司提供的现场照片证实***施工时未采用大开挖及超深开挖方式。即便***称由于土质不好等原因导致增加开挖土方工程量,鉴定人员答复已针对不同土壤适用不同类别的放坡系数计取开挖土方工程量,故对开挖土方工程量的差值不予支持;2.对于土方外运633,553.56元问题,案涉工程施工范围大,按照正常施工程序是余土外运。鉴定人员出庭**土方开挖和回填依据图纸根据计算规则可计算,***提供的签证单不规范。中粮塔原公司提供的现场照片证实***施工时是余土外运,而非土方全部外运。鉴定意见无争议部分已按余土外运计取了土方外运工程价款,故对土方全部外运与余土外运差值不予支持;3.装修图纸设计费115,660.33元问题,该笔费用包含在原鉴定中,无锡中粮公司对该鉴定无异议,故应计入工程款;4.全玻推拉门31,929.22元问题。图纸上有该项目,但现场安装的是其他门,且已在无争议部分计取工程价款。***未举证证实其对此项目进行了施工,现场未发现装有全玻推拉门,故不予计入;5.零星电器64,225元问题,零星电器有相关签证,无锡中粮公司辩称真空断路器、空开、电流互感器、模拟面板、总控制柜等设备是其购买,但未举证证实,也未举证推翻签证,根据2015年会议纪要的约定,该款应计入;6.高支模差价17,445.64元问题。根据相关规范,因高支模系危险作业,故高支模方案须经专家论证后才可实施,且中粮塔原公司提供的现场照片证实,***施工时未采用高支模。同时,***在鉴定机构出具最终鉴定意见后,未对该项目提出异议,故对高支模差价不予支持。1.核对工程函土方全部按签证计算差值449,653.52元问题。签证是双方签字认可的,故应计入工程价款;2.按经济签证装修总造价调整差价47,978.39元问题,无锡中粮公司未提供证据推翻项目部(1)**,签证系由双方签字认可,故应计入工程价款;3.工科**动力电安装与鉴定报告按定额计入差值548,270.87元问题,无锡中粮公司认为应按现场测量计算,不应按定额计入。2019年1月18日鉴定现场勘察笔录上签字确认由于合同中未明确约定结算方式及依据,故鉴定机构按定额计算案涉工程造价。鉴定机构依据图纸及一审法院向其移交的各方举证的施工资料作出鉴定意见,故应计入工程价款;4.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对,依据工作联系单计取1,276,099.85元问题。工作函中双方对所干工程没有提出异议,只是对工程量存在争议,鉴定人员结合签证、图纸等资料核实工程量后计取,故应计入工程价款,无锡中粮公司也认可涉案现场经过多次维修和添附,厂区现状与2016年塔原公司接收当时的厂区不一致,厂区现场已不能客观反映当时完工情况,已无法准确确认工程量,故应计取;5.结算未上报部分-核对工作函未核对,依据工作联系单计算90,528.20元问题,理由同上,且鉴定人员**依据工作联系单虽不符合“以结算上报为准”的原则,但该项确实系***施工,故应计入;6.工作联系单材料价格调整差值237,588.25元问题,理由同上;7.设备钢平台按工作联系单材料价格调整差值92,556.72元问题,无锡中粮公司未提供证据推翻签证单中项目部(1)**,且鉴定人员称该项系***施工,故应计入工程款;8.经济签证临时道路工程量494,692.79元问题。2012年7月7日监理公司、施工单位、建设单位签字**的签证单明确记载了临时道路铺设的相关内容,无锡中粮公司也认可涉案现场经过多次维修和添附,厂区现状与2016年中粮塔原公司接收当时的厂区不一致,厂区现场已不能客观反映当时完工情况,无法准确确认工程量,故应计入;9.经济签证道路硬化工程量41,448.88元问题。无锡中粮公司未能提交证据推翻项目部(1)**,且鉴定人员**该项系***施工,无锡中粮公司也认可涉案现场经过多次维修和添附,厂区现状与2016年中粮塔原公司接收当时的厂区不一致,厂区现场不能客观反映当时完工情况,无法准确确认工程量。签证单经监理公司、施工单位、建设单位签字**确认,故应计入;10.经济签证中厂区井工程量与补充鉴定按确认工程量差值调整282,797.12元问题。无锡中粮公司未能提交证据推翻项目部(1)**,签证单经监理公司、施工单位、建设单位签字**确认,故应计入工程价款。11.原鉴定报告漏报部分争议汽车衡地泵基础调整为结算未上报184,816.06元问题,在鉴定人员对无锡中粮公司的答疑中称“汽车衡为其他单位施工,不能确定地磅基础是否为原告施工”,无锡中粮公司在质证意见中**2017年因地磅基础达不到中粮塔原公司的使用要求,中粮塔原公司已经找其他施工单位对地泵拆除并重新施工,可以确认拆除前是***施工。无锡中粮公司未能举证证实双方就拆除事项达成不计入工程价款的证据,故应计取;12.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工程函已核对,依据图纸计算1,516,382.33元问题,鉴定人员**未上报部分是***施工,因合同中未明确约定结算方式,鉴定机构按定额并依据图纸及一审法院向其移交的施工资料鉴定,故应计入;13.结算未上报部分-核对工作函未核对,依据图纸计算221,104.08元问题。无锡中粮公司也认可涉案现场经过多次维修和添附,厂区现状与2016年中粮塔原公司接收当时的厂区不一致,厂区现场不能客观反映当时完工情况,无法准确确认工程量。因合同中未明确约定结算方式,鉴定机构按定额并依据图纸及一审法院向其移交的施工资料鉴定,***虽未上报结算,但实际是其施工,但对无锡中粮公司提出自拌混凝土产生的水平运输费用78,727.73元和防火漆脚手架费用51,043.65元,不应计入工程款;14.结算未上报部分-核对工作函未核对,依据经济签证计算3,499.48元问题。无锡中粮公司**已在原鉴定中计取,涉案签证不能真实反映实际施工情况,但其未能提交证据证实,故应计入;15.结算未上报部分-核对工作函未核对,设备安装依据图纸计算工程量57,943.93元问题。2019年1月18日鉴定现场勘察笔录上签字确认因合同中未明确约定结算方式,鉴定机构按定额并依据图纸及一审法院向其移交的施工资料鉴定,***虽未上报结算,但实际是其施工,无锡中粮公司认为应按设备安装工程量汇总表中载明的工程量计算,对设备安装工程量汇总表中未载明的工程量不予认可,未明确不予认可部分的数额,故该项应计入工程价款;16.结算未上报部分-核对工作函未核对(系统调试费用依据图纸计算工程量226,861.26元),***未能提交系统调试文件,多次鉴定异议中也未提出,故不应计入;17.接地跨线接线1738处,送配电系统调试18系统(-143,167.82元)问题,补充鉴定中鉴定人员根据现场核实法兰阀应接地跨线数量后进行调整,故不应计入工程价款。综上,无锡中粮公司应支付***的工程款为47,843,368.90元(包括已付工程款26,483,712元)。 关于利息问题。案涉工程已竣工验收,且处于发包方中粮塔原公司管控中,部分工程也已使用,***主张由无锡中粮公司承担欠付工程款的利息损失,予以支持。关于欠付工程款的利息起算点及利率问题。***借用江***公司资质与中粮塔原公司签订的《建设工程施工合同》无效。故涉案合同结算支付的条款也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,欠付工程款利息应从涉案工程交付之日计付,涉案工程交付日期为2016年6月23日,双方均不持异议,故涉案工程款利息应自2016年6月23日起计算。本案工程造价为47,843,368.9元[已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)+未付工程款21,353,656.9元],自2016年6月23日起至2016年12月30日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;未付工程款21,353,656.9元的利息,自2017年1月起至2019年12月30日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;自2020年1月至**之日止的利息,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于企业管理费、规费、保险费及税费、保全费、鉴定费、机票退费损失问题。无锡中粮公司未能提供证据证实其与***达成了不计取间接费的约定,也未提供不应给***计取间接费的法律依据,且上述费用系工程造价不可分割的一部分,故应予支持。保全费5000元,由***负担3000元,无锡中粮公司负担2000元,鉴定费因未能提交印证的票据,不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、二十六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、无锡中粮工程科技有限公司于判决生效之日起十日内向***给付剩余工程款21,359,656.9元{47,843,368.9元-已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)};二、无锡中粮工程科技有限公司于判决生效之日起十日内向***支付自2016年6月23日起至2016年12月30日,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;未付工程款21,359,656.9元的利息,自2017年1月起至2019年12月30日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;自2020年1月至**之日止的利息,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,具体利率标准详见本院认为部分;三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费244,042元,由***负担161,068元,由无锡中粮工程科技有限公司负担82,974元。保全费5000元,由***负担3000元,无锡中粮公司负担2000元。 本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 无锡中粮公司提供以下证据:证据1-1工程联系单[有项目部(1)章、中粮塔原公司搬迁项目章及签字、监理公司章及签字、江***公司公章及签字];证据1-2工程联系单[仅有项目部(1)章];证据1-3工程联系单(仅有中粮塔原公司搬迁项目章、***签字);证据1-4工程签证单[有项目部(1)章,对应巢湖项目],拟证明1.案涉工程联系单、签证单共涉及超过四种**及签字形式:第一种有项目部(1)**、中粮塔原公司搬迁项目章及签字、监理公司章及签字、江***公司公章及签字,落款日期均在2012年5月15日至6月29日期间;第二种仅有项目部(1)**,落款日期均在2012年7月6日至2014年12月20日期间;第三种仅有中粮塔原公司搬迁项目章、***签字,落款日期均在2014年11月18日;第四种有项目部(1)**,对应为巢湖项目,落款日期均在2012年8月12日。2.案涉部分工作联系单、签证单的内容中包括了工程量、工程价款等合同主要内容,涉及到建设工程施工合同相关内容的实质变更,项目部在未得到公司授权情况下,实质变更合同已超出项目部权限,仅加盖项目部(1)**不能代表无锡中粮公司意思表示,且项目部(1)**不是其加盖,***也未提供证据证明使用项目部(1)**可以实质变更合同,故该类证据不能作为计取工程量的依据。3.2012年无锡中粮公司安徽巢湖项目处于施工状态,项目部(1)**为该项目专门使用,不可能同时在其他项目中使用,但在1-1和部分1-2工程联系单中却存在加盖该**的情况,说明案涉工程联系单、签证单真实性有瑕疵。4.***提交的工程联系单、工程签证不管是否应当加盖项目部**,即使签证联系单上有完备的建设单位、监理公司、施工单位及相应人员签字情况下,仍然加盖了项目部(1)**。若该项目部(1)**系由无锡中粮公司加盖,与正常的办事流程和**管理规范不符。其已举证证明项目部(1)**丢失及报警的事实,故***提交的盖有项目部(1)**的所有资料合同均存在瑕疵。 ***质证认为:真实性认可,证明目的不认可,上述证据不是新证据,且无锡中粮公司一直承认项目部(1)**是其持有。到目前为止,无锡中粮公司未提供反证证实签证单的真实性,故其主张不能成立。 中粮塔原公司质证认为:与无锡中粮公司的意见一致。 江***公司质证认为:与***意见一致。 本院认证:因各方对上述证据真实性不持异议,故上述证据真实性本院予以认定。 因各方均不申请鉴定机构出庭接受质询,***申请该公司对其异议进行书面答复,该公司于2022年5月19日出具《***上诉状相关问题的回复》,本院组织各方对该回复进行质证。 ***质证认为:真实性、合法性、关联性均予以认可。 无锡中粮公司质证认为:真实性认可,但对鉴定回复的结论不认可。详见其答辩意见及上诉状。 中粮塔原公司质证认为:与无锡中粮公司意见一致。 江***公司质证认为:与***意见一致。 本院认证:各方对该回复的真实性不持异议,本院对其真实性予以认定。 本院经二审审理,对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明,***明确其第三项上诉请求的费用组成为:鉴定费189,865元、两次鉴定人出庭接受质询费1万元、财产保全责任险54,000元、保全费5000元。其放弃主张邮寄费。 鉴定费总额为379,731元,***支付鉴定费189,865元;无锡中粮公司支付鉴定费180,000元,其未提供证据证实其支付了剩余9865元鉴定费。2020年11月24日、2021年4月19日***分别向鉴定机构支付出庭费用各5000元。 再查明,本案二审期间,***申请鉴定公司对其上诉主张进行书面回复。鉴定公司于2022年5月19日书面回复如下:一、***认为,鉴定报告中有关争议部分其均向鉴定机构提交有几方**的签证单,并且该签证单上均加盖了项目部(1)章,无锡中粮公司自认该**由其刻制并使用,且无锡中粮公司也未举证推翻该签证单,故该部分工程价款应计入工程总价。一审判决认为浸出车间***増加钢盖板4,466.79元、墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元、自流平材料费6,798.46元,鉴定机构已经按照图纸(原鉴定)计取上述费用,***举证的证据中存在涉及此三项的签证单,一审判决再计入属于重复计取错误。理由如下:1.2013.10-20签证浸出车间***增加钢盖板工程量,是在施工中新增加的工程签证单,原施工图纸无此工程量,原鉴定报告只记取了一次,未重复计算。 回复:2013.10-20签证内容为“原图设计浸出车间***上部未设置钢盖板,应业主、甲方要求***上部加设3块钢制盖板”,签证内容与图纸内容不重复。 2.2013-6-01墙体及屋面彩钢板收边签证单,此工程量施工图上未显示,原鉴定报告按图纸无法计取此工程量。原鉴定报告仅依据2013-6-01签证单计取16,632.09元,未重复计算。 回复:2013-6-01签证内容为“原图设计未考虑钢结构单体墙面板安装、屋面板铺设收边,且本地飓风天气居多,结合具体安装施工做法变更如下:结合墙面上部懔条至顶间距增加安装角钢(山墙位置)、屋面坡度尾部標条至临边间距增加角钢(屋面四周)、墙切水收边及转角收边均铆固于角钢,各单体增加L50*5角铁和40*6方管”,与单体中计入彩钢板包边0.3m宽不重复。 3.2015年1月26日自流平材料费,此签证单是因无锡中粮公司设备不能进场安装造成自流平地坪不能按计划施工,导致***购买的自流平材料过期不能使用产生的经济签证。原鉴定报告未计取自流平面层工程造价,仅依据2015年1月21日签证单计取6,798.46元,未重复计算。 回复:2015年1月26日签证内容为“应业主及甲方要求,2013年底必须完成塔原项目,我司积极采购相关施工材料及现场配备验收的消防设备,因小包装车间的机电设备于2014年8月オ进场施工,以至于我司原购进的小包装灌装车间的环氧自流平材料过期(250平方)、千粉灭火器超过年限”,签证增加环氧自流平材料与单体中内容不重复。 二、***认为,原审判决认定不存在与其他单位同步施工的情形,故设备安装配合费188,404.68元不应计入工程款错误。理由如下:***已提交了涉案工程存在与其他单位同步施工的证据(被上诉人分包给其他单位施工的施工合同及计取配合费的施工签证单),鉴定单位也根据一审法院的委托在补充鉴定书中汇总表无争议部分3.14计取了188,404.68元配合费。另在2018年5月19日一审法院要求无锡中粮公司庭后核实的事实问题汇总第4条,无锡中粮公司也承认涉案工程存在分包给其他单位施工的情况,以上证据能够相互印证,有***向法庭提交的证据21***,证实涉案工程存在与其他单位同步施工的情形,故设备安装配合费应予以支持。 回复:补充鉴定根据双方提供的设备安装采购合同按3.5%计取配合费。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 三、***认为,原审法院认定设备工艺管道安装门材料费11,550元不计入工程价款错误。理由如下:鉴定公司在双方对原鉴定报告、设备安装工程量造价都认可,且均未提出异议情况下超出委托补充鉴定范围,对设备安装工程量确认单重新核定并出具补充鉴定意见书,***对补充鉴定意见书核对后提出设备工艺管道安装门材料存在少计漏计工程量问题,鉴定公司于2021年8月26日出具补充鉴定意见书异议问题的答复无争议汇总表3.20条计取了该材料费11,550.90元,一审法院认为核对函没有记录此工程量故不予计入错误。 回复:补充鉴定异议期***提出塔原红花设备工艺管道安装、工程量确认单漏计汇总:预处理车间设备管道安装;①法兰截止DN125(***)1只、签证材料费1650元/只、计1650元漏计;②法兰截止DN100(***)2只、签证材料费1250元/只、计2500元漏计;③法兰截止DN65(***2只、签证材料费750元/只、计1500元漏计;④法兰截止DN25(***)16只、签证材料费245元/只、计3920元漏计;⑤法兰截止DN40(***)4只、签证材料费400元/只、计1600元漏计。2021年8月25日,***和无锡中粮公司核对后经核实调整为11,550.90元,计入无争议部分3.20条。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 四、***认为,无锡中粮公司对电动伸缩门39,983.93元中的四项规费1,394.58元不予认可,故一审法院认定1,394.58元不予计入错误,理由如下:涉案工程已竣工验收合格,实际施工人的投入已物化到工程中,四项规费也是工程造价的组成部分,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》之规定,一审法院不应扣减四项规费1,394.58元。 回复:经核实及双方确认,现场不锈钢电动伸缩门为三樘,补充鉴定增加1樘,金额为39,983.93元,计入无争议部分3.16条。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 五、***认为,一审判决未计取开挖土方工程量差值729,852.51元及土方外运633,553.56元错误,理由如下:1.施工中土方开挖工程量是以工程签证单形式确定,且经***、无锡中粮公司及监理公司人员**签字确认,签证单形式规范,结合2015年5月20日会议纪要内容,无锡中粮公司认可该签证单,故该差值应予以支持。2.2019年1月19日现场勘察笔录第9条(土方开挖,***要求按签证计算,无锡中粮公司要求按计算规则计算,双方存有争议)、第10条(合同未注明结算方式及依据,故我方按照定额结算),这两条说明***与无锡中粮公司对土方开挖工程量结算存在争议,由于协议书未约定合同单价,故鉴定机构按定额组价计算,一审判决以现场勘察笔录第10条***及无锡中粮公司、中粮塔原公司都有签字为由,不支持两项土方开挖差值费用,无法律依据。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定,无锡中粮公司及监理公司均**确认,是对本案建设工程现场施工情况的真实反映。***提供的土方开挖工程签证单均为原件,证明力大于中粮塔原公司提供的照片。且中粮塔原公司提供的现场照片,不能辨别出照片拍摄时间地点及阶段,照片没有连贯性,无法反映出照片拍完是否再继续开挖,不能让人信服。3.一审判决应根据相关法律规定而不是将鉴定人员的**作为定案依据,其提供的《地基验槽记录》有设计单位、监理公司、施工单位及建设单位签字**确认,《地基验槽记录》上记录内容与经济签证单内容一致,也能证明涉案工程大部分单体是采用大开近挖形式,亦证实土方签证单的准确性和真实性。且鉴定规范5.9条规定要以经济签证为准进行鉴定。 回复:土方工程量根据计算规则及地基验槽记录计算,一审法院经双方质证后对土方签证单资料未予认可,补充鉴定将经济签证单独计算。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 六、***认为,一审法院未计取高支模价差17,445.64元错误。理由如下:1.***在鉴定机构出具最终鉴定意见后对该项争议提出了异议,详见鉴定报告书异议问题答复的回复(第29页下半页及30页上半页)。2019年10月16日***在上诉至伊犁州法院时提交的《***施工的中粮塔原红花(新疆)有限公司搬迁项目已完工程造价鉴定报告异议问题的回复》第24页中也提出此问题。2.因涉案工程业主方未办理施工许可证,无施工手续,无法从政府相关部门的专家库调取专家论证,但该方案系经过无锡中粮公司审批并**确认实施,高支模费用也由是经济签证单确认的。3.中粮塔原公司提供的现场照片不能反映其施工时未采用高支模。政府相关规定,建筑物高于8米的都必需采用高支模施工。 回复:鉴定意见书中按满堂脚手架计算,无锡中粮公司主张高支模方案未经专家论证,应按规定计算,故将按满堂脚手架计算费用与按工作联系单高支模方案计算费用的差价列为有争议部分。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 七、***认为,一审法院未计取自拌混凝土产生的水平运输费78,727.7元和防火漆脚手架费用51,043.65元错误。理由如下:中粮塔原公司提供的光盘可以证实产生了水平运输费,场地建筑物分散过开,混凝土水平运输超过定额编制距离,故鉴定机构也认可此费用。无锡中粮公司不同意计取,但未举证推翻。2019年1月18日现场勘查记录第4条明确要计取两遍防火漆施工费,鉴定机构勘查现场时已查实涉案工程单体高度均在五米以上,如此高度的厂房若没有脚手架无法施工,故该费用应计取。 回复:补充鉴定依据补充鉴定委托书及转交相关资料计算。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 八、***认为,一审法院未支持系统调试费226,861.26元错误,理由如下:涉案工程已竣工验收合格,系统调试是项目竣工验收的前置条件,根据电气安装施工规范,安装完必须进行系统调试,此项目作为一个已移交且正在使用的项目,不可能未经调试就使用。工程施工完,所有资料都已交接给无锡中粮公司,故不能以没有调试资料就不计取调试费。 回复:补充鉴定依据补充鉴定委托书及转交的相关资料计算。***上诉数据与补充鉴定意见书一致。 九、***认为,一审法院认定利息错误,理由详见上诉状。 回复:关于利息部分由法院裁定。 十、***认为,一审法院对鉴定费、保全保险费未作处理错误。理由详见上诉状。 回复:关于保全费、出庭费用、机票损失、诉讼费部分由法院裁定。 各方对一审认定的已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)均未提出异议,视为认可,本院予以确认。 本院认为,***挂靠江***公司承揽诉争工程,从其与无锡中粮公司、中粮塔原公司之间形成的三方协议可以看出,无锡中粮公司与***之间达成了建设工程施工合同的合意,故本案责任主体应为无锡中粮公司,其应向合同相对方***履行支付工程款义务。一审判决对此认定正确,本院予以确认。双方形成的合同因违反法律、行政法规的强制性规定,均系无效合同。本案争议焦点为:一、工程造价问题;二、利息问题;三、鉴定费、保全费、保全保险费、退票损失问题。 关于争议焦点一。关于工程造价问题。针对***及无锡中粮公司提出的异议,本院逐一审理认定如下: 一、***主张应在一审判决基础上增加计取1,968,933.95元,即23,328,590.85元{一审认定的工程造价47,843,368.9元-已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)+1,968,933.95元}。1,968,933.95元费用由以下各项组成: (一)浸出车间***增加钢盖板4,466.79元、墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元、自流平材料费6,798.46元问题。 1.浸出车间***增加钢盖板4,466.79元问题。本院认为,2013年10月20日签证系确认浸出车间***增加钢盖板工程量,是在施工中新增加工程形成的签证单,鉴定机构亦证实原施工图纸没有此项工程量,原鉴定报告只记取了一次,故2013年10月20日签证单涉及的4,466.79元,未重复计取。 2.墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元问题。本院认为,2013年6月1日签证单确认墙体及屋面彩钢板收边工程量,鉴定机构亦证实此工程量施工图上未显示,原鉴定报告按图纸无法计取此工程量,故鉴定报告依据2013年6月1日签证单只计取了一次16,632.09元,未重复计取。 3.自流平材料费6,798.46元问题。本院认为,2015年1月26日自流平材料费签证单是因无锡中粮公司设备不能进场安装造成自流平地坪不能按计划施工,导致***购买的自流平材料过期不能使用产生的经济签证。鉴定报告仅依据2015年1月26日签证单计取6,798.46元,未重复计取。综上,结合鉴定公司二审庭审中对***上诉状的回复意见,一审判决认定以上三项工程量重复计算不当,***关于上述三项工程量不构成重复计取的上诉理由成立,本院予以支持。 (二)设备安装配合费188,404.68元问题。 本院认为,2018年5月19日一审法院要求中粮塔原公司庭后核实的事实问题汇总第4条,中粮塔原公司自认涉案工程存在分包给其他单位施工的情形,该回复与***提供的无锡中粮公司与其他单位签订的分包合同可以相互印证,且***提交的证据21***,亦可以证实涉案工程存在与其他单位同步施工的情形,故配合费188,404.68元应予以计取。 (三)设备工艺管道安装阀门材料费11,550元问题。 本院认为,各方对鉴定报告中涉及设备安装的工程量均未提出异议,视为认可。但鉴定公司在出具补充鉴定意见的过程中,对双方无异议的设备安装方面的工程量予以调整不当,故该部分费用应予以计取。 (四)电动伸缩门39,983.93元中的四项规费1,394.58元问题。 本院认为,该款应计入工程造价,理由详见无锡中粮公司异议第(二十四)项的论述。 (五)开挖土方工程量差值729,852.51元及土方外运633,553.56元问题。 本院认为,中粮塔原公司提供的现场照片即便真实有效,因不具有连续性,无法反映施工现场全貌及全过程,故仅凭该照片不能证实土方开挖及外运情况。***提供的涉及土方开挖及外运的经济签证单均系原件,且经各方签字**确认,与***提供的《地基验槽记录》可以形成证据锁链,能够证实涉案工程大部分单体系采用大开近挖形式,故一审判决未支持上述两项费用不当,本院予以纠正。 (六)高支模价差17,445.64元问题。 本院认为,***已举证证实高支模方案系经无锡中粮公司审批并**确认,且高支模费用亦由经济签证单确认,故该费用应予以计取。 (七)自拌混凝土产生的水平运输费78,727.73元及防火漆脚手架51,043.65元问题。 1.自拌混凝土产生的水平运输费78,727.73元问题。本院认为,中粮塔原公司提供的光盘可以证实自拌混凝土产生水平运输费,故该费用应予以计取。 2.防火漆脚手架费用51,043.65元问题。本院认为,2019年1月18日现场勘查记录第4条明确要计取两遍防火漆施工费用,涉案工程单体高度均在五米以上,按常理应设立脚手架,故该费用应予以计取。 (八)系统调试费226,861.26元问题。***未能提供证据证实其该项主张,故一审判决未支持系统调试费226,861.26元正确,本院予以确认。 综上,一审判决确定的工程造价应增加的费用为1,739,869.69元(浸出车间***增加钢盖板4,466.79元+墙体及屋面彩钢板手边16,632.09元+自流平材料费6,798.46元+设备安装配合费188,404.68元+设备工艺管道安装阀门材料费11,550元+四项规费1,394.58元+开挖土方工程量差值729,852.51元+土方外运633,553.56元+高支模价差17,445.64元+自拌混凝土产生的水平运输费78,727.73元+防火漆脚手架51,043.65元)。 二、无锡中粮公司认为13,557,569.36元费用{一审认定的工程造价47,843,368.9元-已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)-13,557,569.36元=7,802,087.54元(无锡中粮公司上诉请求对应的金额)}不应计入工程造价,由以下分项组成: (一)7.4结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算),补充鉴定部分1,276,099.85元;7.5结算未上报部分-核对工作函未核对(依据工作联系单计算),补充鉴定部分90,528.2元;7.6工作联系单材料价格调整差值,补充鉴定部分237,588.25元;7.7设备钢平台按工作联系单材料价格调整差值,补充鉴定异议调整92,556.72元问题。无锡中粮公司认为以上费用不应计取,项目部(1)**系在巢湖项目中使用,且丢失并报案,以上工程量涉及的签证单在未经业主确认,业主方只盖有项目部(1)**,也无工程师签字情况下,不能单独作为认定工程量的依据。 对此,本院认为,首先,现有证据证实项目部(1)**于2017年5月9日登报声明遗失,(2021)内民再219号生效文书可以证实项目部(1)**不止在巢湖项目上使用,且(2017)锡仲裁字第367号文书认定无锡中粮公司2017年5月9日之前**均有效,***提交的盖有项目部(1)**的工程联系单均形成于2017年5月9日之前。其次,上述项目涉及的2012-5-20(002)、005、003、007、2013-5-27-临时道路重新摊铺工程联系单,均有监理公司、无锡中粮公司的人员签字和**。2015年5月20日会议纪要中,双方约定施工签证单、设计变更单只要有无锡中粮公司人员签字或**,无锡中粮公司均认可。最后,钢平台材料调差是因鉴定公司对原鉴定报告中的工艺设备安装工程造价重新出具补充鉴定意见书,鉴定机构依据政府颁布的材料信息价与预算价调差所产生的材料调差费,应计入工程造价。故无锡中粮公司该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (二)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第4项12,000元问题。无锡中粮公司认为,平整场地工作量已在各单体无争议部分计算,补充鉴定中重复计算该费用。 对此,本院认为,005工程联系单是无锡中粮公司未按约定提供三通一平产生的工程量签证单,是指对全部厂区场地进行平整的工程量。单体的场地平整是指建筑工地挖填土方厚度在正负30CM内及找平,是两个不同的工程。且在2021年4月21日至24日三方核对中,鉴定公司已确认未重复计算,故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (三)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第5、6项900,463.98元问题。无锡中粮公司认为,临时道路铺设拆除已包含在临时设施费中,补充鉴定中重复计算该费用。 对此,本院认为,该项费用系由2013-5-27临时道路铲除工作联系单确认,《2010新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》证实临时道路铺设拆除不包含在临时设施费中,且在2021年4月21日至24日三方核对中,鉴定公司已确认未重复计算,故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (四)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第7项38,000元问题。无锡中粮公司认为,该费用已在无争议土方开挖及外运中计算,《补充鉴定意见》重复计取。 对此,本院认为,该费用系由关于现场土方堆高费用确认事宜工作联系单确认,土方开挖及外运中不涉及此费用,且在2021年4月21日至24日三方核对过程中,鉴定公司已确认未重复计算,故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (五)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-工作联系单-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据工作联系单计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第3项98,050元问题。无锡中粮公司认为,该回填土系直接利用余土回填,未重新购买,故该费用不应计取。 对此,本院认为,002工程联系单经监理公司、无锡中粮公司、施工方人员签字**确认。该联系单签署时间为2012年5月20日,此时涉案工程还未开挖施工,只是对厂区场地进行平整,由此可以推定不存在可利用的余土用来回填碾压纵穿厂区的水沟。故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (六)7.1核对工作函土方全部按签证计算差值部分,补充鉴定部分449,653.5元问题。无锡中粮公司认为,土方工程量不能通过签证确定。 对此,本院认为,施工过程中的工程量增减通常都以经济签证单或工程联系单来确定,故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (七)7.8经济签证临时道路工程量,补充鉴定异议调整494,692.79元问题。无锡中粮公司认为,案涉临时道路属于永久道路工程的一部分,而永久道路的相关工程量已在原鉴定报告中计取,且该签证单所载明的内容与现场实际测量的数据不符,故该项费用不应计取。 对此,本院认为,2012-07-03签证单是因无锡中粮公司未提供三通一平而产生的费用,无锡中粮公司未提供证据证实涉案工程临时道路属于永久道路工程的一部分。临时道路工程随着工程竣工已不存在,无法通过现场测量确定工程量,故无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (八)汽车衡地泵基础184,816.06元问题。无锡中粮公司认为,***提供的汽车衡地泵施工图纸系复印件,且该复印图纸未加盖出图单位公章、出图专用章,也无设计人员及审核人员签字确认,故该费用不应计取。 对此,本院认为,一审判决虽然在本院认为部分认定了该项费用,但一审判决判项中未计入该项费用,***上诉请求“判决被上诉人在原审判决第一项基础上增加支付工程款1,968,933.95元”,该1,968,933.95元不包含汽车衡地泵基础184,816.06元,视为***认可该项工程不计入工程造价,且***提供的证据不能证实其实际施工了该工程,故该项费用不应计取。 (九)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-三类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第1-6、8、14-15、30-31项533,675.21元;[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-四类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第17-18、22-23、25-28项303,710.39元问题。无锡中粮公司认为,金属钢结构构件制作定额的工作内容已包含除锈、刷防锈漆。厂家对钢结构进行喷砂除锈的费用已经在设备购置费中计取,故不应再次计取。 对此,本院认为,鉴定机构依据定额、图纸计取该项费用,此部分费用与设备购置费无关。《鉴定报告》《补充意见书》《2021年8月26日异议问题的答复》未计取设备购置费。***提供的证据可以证实,涉案工程的钢结构喷砂除锈由***委托专业厂家施工并支付费用。在2021年4月21日至24日三方核对过程中,发现原《鉴定报告》漏算钢结构喷砂除锈费用,鉴定机构在补充鉴定意见书中计取了该项费用。故无锡中粮的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (十)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(结算未上报部分)-四类取费-1.结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据图纸计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表第27-28项中计算污水设备的喷砂除锈工程50,367.62元问题。无锡中粮公司认为,***自认污水车间污水设备除锈防腐不是其施工,故该项费用不应计取。 对此,本院认为,从补充鉴定意见书中可以看出此部分费用系污水车间的钢结构喷砂除锈费用,不是无锡中粮公司认为的污水设备除锈防腐费用,故无锡中粮公司该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (十一)结算未上报部分-4月21日至4月24日核对工作函已核对,依据图纸计算628,629.11元;“结算未上报部分-核对工作函未核对,依据图纸计算221,104.08元”中的91,332.7元;结算未上报部分-核对工作函未核对,依据安装工程依据图纸计算57,943.93元;少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对,依据图纸计算123,199.52元;少计工程量-核对工作函未核对,依据图纸计算14,434.46元;少计工程量-核对工作函未核对,安装工程依据图纸计算10181.66问题。无锡中粮公司认为,案涉项目无竣工图,仅依据施工图,***自认图纸上项目并非全部由其施工,***并未举证证明上述项目系由其施工完成,故上述费用不应计取。 对此,本院认为,首先,***提供的施工图纸经鉴定公司组织三方签字确认。对于***未按图施工工程已在2019年1月18日至19日通过现场勘察核实,并形成三方签字确认的现场勘察笔录。其次,《鉴定意见书》《补充鉴定意见书》《2021年8月26日异议问题的答复》都未计取***未按图纸施工的工程量。上述工程量是《鉴定意见书》少计漏计的工程量,在2021年4月21日至24日三方核对图纸并由双方签订《附录L当事人确定核对工作函》后,鉴定机构依据以上材料出具工程造价《补充鉴定意见书》及《2021年8月26日异议问题的答复》,故上述费用应计入工程造价。 (十二)①[2019]0328号《鉴定报告》“红花粕库单项工程汇总表-1.红花粕库-土建”单位工程实体项目预算表第35、39、45、49项(卷10第79页)14,843.26元;②[2019]0328号《鉴定报告》“污水处理车间单项工程汇总表-1.污水处理车间-土建”单位工程实体项目预算表第50、54、60、64、68、72项(卷10第170-171页)12,009.5元;③[2019]0328号《鉴定报告》“浸出车间单项工程汇总表-1.污水处理车间-土建”单位工程实体项目预算表第37、40、45、48、59、69项(卷11第65-66页)19,806.09元;④[2019]0328号《鉴定报告》“机修、器材、辅料库单项工程汇总表-1.机修、器材、辅料库-土建”单位工程实体项目预算表第49、53、59、63、68项(卷11第113-114页)17,190.1元;⑤[2019]0328号《鉴定报告》“锅炉房单项工程汇总表-1.锅炉房-土建”单位工程实体项目预算表第62、66、70、77、81、项(卷11第159页)58,717.95元;⑥[2019]0328号《鉴定报告》“预榨车间、生产原料暂存仓、预处理车间、总配电房、原料棚单项工程汇总表-1.预榨车间、生产原料暂存仓、预处理车间、总配电房、原料棚-土建”单位工程实体项目预算表第61、65、71、75项(卷12第18页)39,126.37元;⑦[2019]0328号《鉴定报告》“单项工程汇总表-开敞栈桥”单位工程实体项目预算表第19、23、26、31项(卷12第137-138页)23,460.94元问题。无锡中粮公司认为,***未完全按照设计施工图涂刷,导致首次施工未达到消防要求,消防部门验收要求其按照原设计重新补刷,以达到消防要求,故其返工增加的防火漆脚手架费用系施工错误造成。该费用应由***承担,不应计入工程造价。 对此,本院认为,2019年1月18日至19日现场勘察笔录中,无锡中粮公司同意计取两遍防火漆及防火涂料费用,视为双方对此达成结算协议,故该部分费用应计入工程造价。 (十三)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-三类取费-5.调整原鉴定报告少记工程量-核对工作函未核对(依据经济签证计算)-三类取费”单位工程实体项目预算表第1项1,334.37元问题。无锡中粮公司认为,2012-10-16签证单(浸出车间旧钢结构构件改造)涉及的工作量是因施工方将A、D轴钢柱安装反了,导致拆除并重新安装,故因施工错误产生的直接费和间接费均不应计取。 对此,本院认为,该签证单载明的内容可以证实系因设计错误导致产生该费用,不是施工方施工造成,故该项费用应予以计取。 (十四)[2021]0720号《补充鉴定意见》“补充鉴定工程造价(调整原鉴定报告部分)-四类取费-2.调整原鉴定报告少记工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据经济签证计算)-四类取费”单位工程实体项目预算表9项17,428.96元问题。无锡中粮公司认为,灭火器材料费过期是因***安排不合理导致,故因施工方自身错误产生的损失不应计取。 对此,本院认为,2015-1-26灭火器材料费签证单载明的内容可以证实,系因无锡中粮公司设备进场延期导致施工方购买的灭火材料过期,故该项费用应计入工程造价。 (十五)自闭式冲洗座便器少计2台、DN20金属软管少计39m、拖布池少计4个、瓷蹲式大便器少计10台、挂式小便器少计1台,合计14,244.89元;浸出车间及厕所钢制闭式散热器少计311片,合计18,921.69元;锅炉房防水防尘灯少计2套,合计284.81元问题。无锡中粮公司认为,鉴定机构未经现场核实,仅凭施工图确认以上费用,故上述费用不应计取。 对此,本院认为,2021年4月21日至24日三方核对时,确认TY-0012号签证单存在少计漏计,鉴定机构才出具《补充鉴定意见书》计入上述费用。故无锡中粮公司该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (十六)经济签证道路硬化工程41,448.88元问题。无锡中粮公司认为,案涉各方在《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》中已明确“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”的原则。该项费用未体现在该确认单中,故该项费用不应计取。 对此,本院认为,2021年4月21日至24日三方核对确认2013-7-1、2012-10-14、2013-7-3、2013-10-22工程签证单在《鉴定报告》中少计漏计,故鉴定机构出具了《补充鉴定意见书》及《2021年8月26日异议问题的答复》。该项费用应予以计取。 (十七)零星电气64,225元问题。无锡中粮公司认为,该部分主要为零星电气控制柜、电气按钮箱,防爆电气配电柜、模拟面屏等设备的购置费。相关电气设备均由无锡中粮公司采购,江***公司安装,***除提供一份采购合同外,未提供任何收据、发票、现场货物验收单等证据,不能证*****公司实际采购了以上设备,也无法证明该采购合同涉及的设备使用到案涉工程中,故该部分费用不应计入工程造价。 对此,本院认为,***提供的零星电气购买合同,所购设备数量、型号均与无锡中粮公司与中粮塔原公司工程量确认单涉及的数量与型号一致。无锡中粮公司不予认可,应提供其购置相应设备的合同、发票等证据证实,此时举证责任转移至无锡中粮公司,在无锡中粮公司不能提供反证情况下,该费用应计入工程造价。 (十八)2012年除草造价276,025.51元问题。无锡中粮公司认为,除草部分并非***施工,厂区施工前进行的除草工作系由业主中粮塔原公司委托其他单位施工,花费约9万元。 对此,本院认为,此部分工程量系由2012-7-3签证单确认,无锡中粮公司主张该除草工程系由案外人施工,但其未提供证据证实,故无锡中粮公司该项上诉请求因无证据证实,本院不予支持。 (十九)装修图纸设计费115,660.33元问题。无锡中粮公司认为,设计均由其完成,设计费也不属于工程款范畴,故该项费用不应计取。 对此,本院认为,该项费用系由工程联系单确认,且***提交了装修图纸予以佐证,无锡中粮公司不予认可,应提供相应反证,在其不能提供证据反驳情况下,该项费用应予以计取。 (二十)挖掘机、压路机场外运输92,239.24元问题。无锡中粮公司认为,各方认可的工程量确认单中未涉及该费用。且现场施工队并非江***公司一家,现场使用的挖掘机、压路机系案涉施工项目所有单位共同使用,施工过程中并非一个单位工程各自使用挖掘机、压路机,也并非每个单位工程都要计取一遍挖掘机、压路机场外运输费。挖掘机、压路机的场外运输费已经按5个台次在无争议部分计取,故不应额外计取。 对此,本院认为,2021年4月21日至24日三方核对并确认2014-12-20工程签证单在《鉴定报告》中存在少计漏计,故鉴定机构出具了《补充鉴定意见书》及《2021年8月26日异议问题的答复》,故该费用应计入工程造价。 (二十一)材料差值1,501,339.19元问题。无锡中粮公司认为,***未提供与经济签证一致的材料发票,实际施工存在以次充好,故不能按签证单价格计算。 对此,本院认为,施工过程中有监理公司、无锡中粮公司工作人员全程监管,无锡中粮公司未提供证据证实***施工所用材料系以次充好,故鉴定机构依据无锡中粮公司、监理公司、施工方三方签订材料价格的工程签证单计算出来的材料差值应计入工程造价。 (二十二)门卫门牌微晶石工程量差值42034.29问题。无锡中粮公司认为,***主***门牌微晶石工程量为103㎡。2016年7月,中粮塔原公司、无锡中粮公司、江***公司分别背对背签订确认单时,现场测量该部分面积为63㎡。且从现场实地测量,该部分面积未达到103㎡。 对此,本院认为,2013-10-3签证单载明无锡中粮公司、监理公司、施工方三方确认门卫门牌微晶石工程量为104㎡。无锡中粮公司未向法庭提供其与江***公司签订的确认单,故无锡中粮公司该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 (二十三)少计工程量-4月21日至4月24日核对工作函已核对(依据经济签证计算)387,389.26元中的17,428.96元;供应价调整差值22,516.66元;经济签证中厂区井工程量与补充鉴定按确认单工程量差值282,797.12元问题。无锡中粮公司认为,案涉各方在《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》中已明确“有差异工程量依据本工程量确认单,其余工程量以施工方结算上报工程量为准”的原则,该原则应在鉴定和法庭认定工程量和工程款时作为基本准则,故其对超越该原则纳入鉴定范围的相关工程量不予认可。 对此,本院认为,首先,2016年7月19日形成的《中粮塔原红花搬迁项目差异工程量确认单补充说明》证实该日双方并未核对涉案工程签证及变更工程量和各单体安装(水电暖、通风及消防)工程量,亦可证实《施工单位上报工程量存在差异的工程量确认单》不包含上述工程量。其次,鉴定机构依据供应价与预算价计算出的差值系工程造价的组成部分,应计入工程造价。最后,2021年4月21日至24日三方依据图纸及工程签证单核对时,确认《鉴定报告》存在少计漏计厂区井工程量,故鉴定机构出具了《补充鉴定意见书》及《2021年8月26日异议问题的答复》,上述费用应计入工程造价。 (二十四)原鉴定报告中单独列示的间接费5,131,277.71元、补充鉴定意见中涉及的间接费45,283.59元问题。无锡中粮公司认为,***作为自然人,施工过程中不产生间接费,故上述费用不应计取。 对此,本院认为,***系涉案工程实际施工人,其所投入的人材机已通过施工物化到建筑工程当中,涉案工程已竣工验收并交付使用,间接费属于工程造价的组成部分,应计入工程造价。无锡中粮公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。 综上,工程造价为49,583,238.59元(47,843,368.9元+1,739,869.69元),尚欠工程款为23,099,526.59元{49,583,238.59元-已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)}。 关于争议焦点二。本院认为,《三方协议》约定按照银行同期贷款利率两倍计息,该约定是双方真实意思表示,且该约定是双方对既存债权债务关系的清理和结算,该约定独立于无效的建设工程施工合同,对双方均有约束力,故***上诉主张按银行同期贷款两倍利率计息,本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”之规定,根据***提供的两份关于消防验收等工作的说明及消防验收意见书、诉争工程钥匙移交收条、工程联系单可以证实***于2014年12月18日将工程交付给无锡中粮公司,双方对于交付工程达成了合意,在无锡中粮公司不能推翻上诉证据情况下,应以2014年12月19日起计算欠付款利息,一审判决对此认定不当,本院予以纠正。 关于争议焦点三。鉴定费369,865元、***支付的保全费5000元、两次鉴定人出庭接受质询费10,000元,本院将根据胜负比例确定各方承担数额。保全保险费、机票退票损失并非诉讼必须发生的费用,故由***自行负担。 综上所述,***上诉请求部分成立,无锡中粮公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下: 一、撤销新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2021)新42民初1号第三项; 二、变更新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2021)新42民初1号民事判决第一项为无锡中粮工程科技有限公司于本判决生效之日起十日内向***给付剩余工程款23,099,526.59元{49,583,238.59元-已付工程款26,483,712元(包含税款807,750元)}; 三、变更新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院(2021)新42民初1号民事判决第二项为无锡中粮工程科技有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付以23,099,526.59元为基数计算的利息:自2014年12月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算的利息;自2019年8月20日至**之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的利息; 四、驳回***一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费244,042元,二审案件受理费125,665.83元,保全费5000元,鉴定费369,865元,鉴定人出庭费10,000元,合计754,572.83元,由***负担203,734.83元,无锡中粮工程科技有限公司负担550,838元。 本判决为终审判决。 审判长 赵   冬   迪 审判员 刘      婷 审判员 王   帷   嘉 二〇二二年九月五日 书记员 妮尕尔阿依吐尔逊