无锡市振业建筑工程有限公司与***、无锡科技职业学院提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏02民终4229号

上诉人（原审被告）：无锡市振业建筑工程有限公司,住所地无锡市梁青路25号。

法定代表人：倪学军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄道修、丁丽娜，江苏三诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月2日生，汉族，住无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：李威，江苏荣匡律师事务所律师。

原审被告:无锡科技职业学院，住所地无锡市新吴区新锡路8号。

法定代表人：孙兴洋，该学院院长。

上诉人无锡市振业建筑工程有限公司（以下简称振业公司）因与被上诉人***、原审被告无锡科技职业学院（以下简称科技学院）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初5141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对其的诉讼请求。事实和理由：一、***诉称的受伤原因，仅是单方面陈述，没有报警记录，也未告知其和科技公司，没有任何证据可以证明，故***主张受伤与涉案业务有关并要求其承担赔偿责任证据不足。二、一审对***损失的认定有误。1.关于医药费，其中无锡凤凰医院的8663.47元，因***没有票据，在诉讼中明确表示放弃，不再主张；在101医院发生的15459.87元医药费是医治***自身疾病而产生，与本案关无；在所核定的医药费中重复计算7559.22元，以上均应扣除。2.关于误工费，根据个人所得税法规定，月收入超出3500元的个人所得应当缴纳个人所得税，但***未能提供缴纳个人所得税的证明，故计算误工费不应高于3500元/月，即误工费不应超过50167元。3.关于残疾赔偿金，***构成五级、七级、九级伤残，残疾赔偿金应该核定为575810.4，计算如下：43622×20×(60%+4%×2%)=575810.4元，七级伤残赔偿金和九级伤残赔偿金计算系数应为4%和2%。4.关于被抚养人生活费应核定为9044元，计算如下：(15612-105×12)×5年×0.66×5=9044元，理由同上。5.关于精神损害抚慰金，由于***是过错方，故其不应承担精神损害抚慰金。三、按3：7来划分其与***的赔偿责任不公平，如果其选任不当，责任不应超过15%，合理的比例为10%。

被上诉人***辩称：1.其是给科技学院安装玻璃过程中受伤，是受振业公司指派做上述工作。2.对于医疗费，均是由正规医疗机构治疗产生的，也是合理、必须的医疗费，其没有放弃过任何医疗费。3.一审对误工费认定符合事实，要考虑其工作实际情况。4.残疾赔偿金中的伤残系数，一审对此认定是符合法律规定，被扶养人生活费以及精神损害抚慰金的认定也符合法律规定。5.对于责任划分，振业公司存在两处任用的错误，由振业公司承担30%责任符合事实，也公平。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告科技学院未作述辩。

***向一审法院起诉请求：判令振业公司、科技学院作为雇主对其从事雇佣活动中遭受人身损害产生的医疗费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等损失合计1566569.43元承担共同赔偿责任。

一审法院经审理查明：2017年7月19日，科技学院与坊前公司（资质级别及等级：建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级）经招标签订《建设工程施工合同》，约定坊前公司承包科技学院教工餐厅门楼走道及洗手间改造工程，工程内容包括学生食堂门头拆除原铝塑板门头，改玻璃雨棚。同日，坊前公司与振业公司（资质类别及等级：建筑装修装饰工程专业承包二级）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定坊前公司将其承包的位于科技学院的室内装饰分项分包给振业公司，分包方式为包工包料、包验收等，分包工程承包范围为玻璃雨棚、乳胶漆翻新、卫生间改造等。后振业公司与***签订《铝合金雨棚工程承包合同》（***方由其儿子帅敏代签字），约定振业公司将其承包的位于科技学院的室内装饰分项工程中的教工餐厅入口改造工程（范围：教工餐厅及二楼卫生间）发包给***，承包方式为包工包料，***负责施工材料的运输、装卸，在此过程中产生的安全责任事故均由***承担，与振业公司无关。工程所需铝合金构件和部件制作，由***制作提供，安装所需设备，包括吊机生产车等由***解决。之前，振业公司与***双方已合作十多年，其中包括2015年5月振业公司委托***加工无锡监狱铝合金门窗。

一审中，***（***本人不能说话、两个儿子陈述）：我父亲来无锡十多年了，做装饰装修的，与振业公司合作有十多年了，主要做不锈钢加工、门窗安装等。事发时做天棚玻璃工程，当时是父亲自己开车带我们过去的，工具是自己带的，主要有玻璃胶、玻璃吸盘，现场有脚手架。干活那天现场没有人指挥我们干活，但有打电话给我们的。第一天干活天黑就下班了，装潢公司的项目经理张华俊和我父亲说要把天棚装上去。第二天项目经理打电话催我们，我们就下午4点过去干活，上午我们在其他地方干活。出事是将近凌晨。干活主要是将现场的玻璃运到学生食堂顶部天棚架子上，大概有五六米高，玻璃是1.45米×1.45米，都是双层钢化玻璃，一块有100多斤，我们是用手搬的，现场有脚手架，两个人在地面将玻璃拖到第一层脚手架，另外两个人到第二层脚手架，如果高度再高点就要用吊机，总共有十多块玻璃。因为父亲当时还负责其他地方的装饰装修，不可能将全部精力放在该工程。父亲主要负责在顶部进行安装玻璃，搬运玻璃也参与了。8月25日将近凌晨时，还差一两块玻璃没有运上去安装，父亲在顶部准备接运最后一两块玻璃，父亲站在烧好的框架交叉口上面（框架大概长七八米、宽两三米）。父亲应该是踩到不锈钢上的玻璃胶上打滑，从还没安装玻璃的框架里摔下去了。现场有探照灯的，比较亮的，出事的时候父亲叫了一声不好，就从未安装玻璃的框架空挡处摔到地面，有七八米高，当时是脚先着地，再碰到前额头，当时现场只有我们一家四口……雨棚钢架是我们家里烧好后带过去的，现场的脚手架有2米多高。

就***主张的营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费，振业公司、科技学院对***主张营养费按每天50元、住院伙食补助费按每天40元、护理费按每天120元、误工费按照建筑装饰行业标准计算均无异议。***就其主张的其他损失提供了如下证据：1、医疗费票据（显示金额为402070.83元）、辅助器械票据（显示金额为4403元）；2、门诊病历、出院记录等，显示***住院164天；3、户籍信息、身份信息、村委证明，载明“***户籍地在无锡东亭派出所辖区、廖延秀（362226194110071229）系江西省宜春市奉新县村民，共生育五个子女，均已成年，廖延秀每月领取新农保105元”；4、交通费发票，显示金额为190元，现其主张600元。振业公司、科技学院对上述证据的真实性无异议，具体金额由法院依法审核，关于交通费，由法院酌定。

根据***的申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所进行鉴定。该所于2018年11月6日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：***完全运动性失语评定为五级残疾，偏瘫（肌力4级以下）评定为七级残疾，脑叶部分切除后评定为九级残疾；其误工期自受伤日至定残前一日，护理期360日，营养期评定为180日为宜。***支付鉴定费3060元。

本案争议焦点归纳为：（一）***从事安装天棚玻璃工作与振业公司之间是雇佣关系还是承揽关系；（二）振业公司承担何种赔偿责任及科技学院对***受伤是否承担赔偿责任。

一审法院认为，（一）关于***从事安装天棚玻璃工作与振业公司之间是雇佣关系还是承揽关系的问题，法院认为：雇佣合同与承揽合同之间的区别在于：第一、雇佣关系的主体一般没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，而承揽关系的主体一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从合同的标的及工作性质看。承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人提供的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。雇佣关系建立后，受雇人按约付出劳动，就应获得报酬，合同履行中所生风险由接受劳务一方承担，提供劳务一方在一定程度上要受接受劳务一方的支配，而承揽合同中提供劳务一方提供劳务仅是完成工作成果的手段，合同履行中所生风险由提供劳务一方承担，合同双方不存在支配与服从的关系。第三，承揽人劳动与雇员劳动的技术含量不同。一般来说，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故其劳动的技术含量较高，雇员劳动的技术含量低，一般都是体力活。第四，承揽关系与雇佣关系的支付方式不同。一般来说承揽关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣关系的支付方式则多为分期分段支付。本案中，根据双方的举证，结合当事人陈述，可以认定：***与振业公司合作十多年，由振业公司委托***加工安装门窗等，双方就涉案工程签订《铝合金雨棚工程承包合同》，约定承包方式为包工包料，***负责施工材料的运输、装卸，工程所需铝合金构件和部件制作，由***制作提供，安装所需设备，包括吊机生产车等由***解决。双方并约定钢化顶棚、桥钢化平开门及平开窗、角钢台盘支架、宿舍内角钢支架及方管临时防盗门安装等价格。涉案雨棚钢架系***在家里烧好后带至现场，玻璃胶、玻璃吸盘等工具是***自带，干活现场没有人指挥。该铝合金雨棚工程均由***（一家）独立完成，振业公司的主要义务是接受工作成果后支付报酬。***和振业公司之间形成的法律关系符合承揽关系特点，双方之间构成承揽法律关系。（二）关于振业公司承担何种赔偿责任及科技学院对***受伤是否承担赔偿责任的问题，法院认为：根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》（中华人民共和国建设部令第110号）第六条规定：“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重墙上开门、开窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划主管部门批准；……”。第九条规定：“装修人员经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”第四十四条规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。本案中，***在科技学院教工餐厅入口从事安装玻璃天棚改造工程，应属于从事住宅室内装饰装修活动中搭建构筑物。振业公司作为定作人，在选任为科技学院教工餐厅入口改造工程（含安装玻璃天棚）时，应当委托具有相应资质的装饰装修企业承担，但因***个人不具有相应资质从事安装玻璃天棚工程，故应认定振业公司存在选任过失，其对本案的损害后果应当承担次要责任。同时，根据国家标准《高处作业分级》规定“凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”。本案中，***在科技学院教工餐厅入口从事安装玻璃天棚改造工程，距离地面五、六米高，应认定为高处作业，但***并不持有高处安全作业证，对此应认定振业公司也存在选任过失。振业公司应对本案***的损害后果承担次要责任。按照承揽关系固有法律特征，***在科技学院教工餐厅入口从事安装玻璃天棚改造工程，其应当对劳动过程自行负责，涉案工程须将每块100多斤、1.45米*1.45米的双层钢化玻璃运到距离地面五、六米高的食堂顶部天棚架子进行安装，且从事该安装工程至当天凌晨，***从事安装工程多年应当对该工程的危险性有预见性，尤其是本案中***主要从事的工作是在距离地面五、六米高的食堂顶部天棚架子上安装玻璃，在其明知不持有高处安全作业证的情况下，没有做好自我防范和谨慎注意义务，如搭建可供施工的脚手架或穿防滑鞋和佩戴安全帽、安全带等措施，导致其从高处施工处摔下受伤。对此，***存在主要过错，其对本案中所产生的损失应当承担主要责任。综合考虑双方形成的承揽法律关系和各自的过错程度，法院认定双方承担责任比例以7：3划分为宜，即对***因从事安装玻璃天棚改造工程受伤造成的损失，由***自负70%的赔偿责任、振业公司承担30%的赔偿责任。至于科技学院对***受伤是否承担赔偿责任，因科技学院与具有资质的坊前公司经招标签订《建设工程施工合同》，后坊前公司将该工程分包给也具有资质的振业公司并签订《建设工程施工专业分包合同》，科技学院与***之间不具有法律意义上的权利义务关系，更不存在科技学院系***的雇主，故***主张科技学院作为雇主承担赔偿责任缺乏依据，法院不予支持。

关于***主张的损失:医疗费402070.83元及辅助器械费4403元，***提供了相关票据，予以确认；营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费，因振业公司、科技学院对***主张的计算标准无异议，故核定***主张的营养费为9000元（50元×180天）、住院伙食补助费为6560元（40元×164天）、护理费为43200元（120元×360天）、误工费参照建筑装饰和其他建筑业的标准（57272元）结合鉴定期限（430天）核定为68408元。关于***主张的交通费600元，因其提供了部分票据，故根据其往来就医、复诊等需要酌定为400元。伤残赔偿金核定为593259元【43622元×20年×（60%＋5%＋3%】。被抚养人生活费（廖延秀）核定为9759元【（15612-105×12）×5年×0.68÷5】。精神损害抚慰金，***受伤构成五级、七级、九级残疾，遭受了一定的精神损害，根据其伤情、伤残等级，酌定精神损害抚慰金为34000元。***以上各项损失合计为1171060元。按照上述双方承担责任比例，振业公司应对本案中***因伤造成的损失承担30%责任，即振业公司应赔偿***因伤造成的各项损失共计351318元，扣除振业公司垫付的医疗费95775元，振业公司尚应支付***赔偿款255543元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、振业公司于判决发生法律效力之日立即支付***医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等各项损失共计255543元。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费7827元，由***负担6027元，振业公司负担1800元。鉴定费3060元，由***负担2142元，振业公司负担918元。

二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实依法予以确认。

本案二审争议焦点为：一、***的受伤与承揽有无关联？二、本案中责任划分比例是否恰当？三、***因受伤造成的医疗费等损失计算是否有误？

本院认为。

关于争议焦点一，***陈述，受伤后其儿子通知了科技学院的保安，保安到现场后发现该情况，就打了120。***提供的救助单能够印证***从科技学院送到凤凰医院急救的事实。因振业公司无证据证明***在科技学院有其他业务，故可以认定***系从事安装玻璃天棚改造工程的过程中受伤，与涉案承揽业务有关。

关于争议焦点二，振业公司与***之间系承揽关系，因***个人不具有相应资质从事安装玻璃天棚工程，振业公司作为定作人，选任***为科技学院教工餐厅入口改造工程（含安装玻璃天棚），存在选任过失。同时，***又不持有高处安全作业证，而***在科技学院教工餐厅入口从事安装玻璃天棚改造工程，距离地面五、六米高，应认定为高处作业，对此振业公司也存在选任过失。根据振业公司的过错程度，振业公司应对本案***的损害后果承担次要责任，一审认定振业公司对***的损害后果承担次要责任并承担30%赔偿责任，在合理裁量范围内。振业公司上诉主张其承担责任比例不应超过15%，该比例落入一审法院自由裁量的范围内，而一审自由裁量并无明显不公平，二审不予调整。

关于争议焦点三，1.医药费，***一审中表示对凤凰医院没有票据的费用不再主张，并未放弃有票据的费用；101医院的医药费中有15459.87元虽用于治疗糖尿病，但***在后期转入其他医院进行康复治疗的过程中，并未发生相同的医药费，故不能排除在101医院的治疗中，医生根据其病情需要对症用药的可能。经本院核查，***主张的医疗费用有相关票据，一审认定医疗费402070.83元正确。2.误工费，***系从事装饰装修的个体工商户，无固定收入，误工费可以参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，并不以是否交纳个人所得税为计算标准。一审参照建筑装饰和其他建筑业的标准核定误工费68408元，并无不当。3.残疾赔偿金，***构成五级、七级、九级伤残，其中七级伤残和九级伤残的赔偿附加指数合理取值应为5%和3%，振业公司要求该两项伤残分别按4%和2%计算，没有法律依据。同理，一审核定被抚养人生活费为9759元，并无不当。4.精神损害抚慰金，虽然事故的发生系***自身过错引起，但振业公司也存在选任过错，对***受到的精神损害，振业公司同样应承担相应的精神损害赔偿责任。一审酌定振业公司承担精神损害抚慰金34000元，亦无不当。

综上所述，上诉人振业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7827元，由上诉人振业公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林中辉

审判员　　孙　宏

审判员　　杜伟建

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　翁　强