铜山县高峰建筑工程公司与江苏邗建集团有限公司、中国人民解放军73建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终5996号

上诉人(原审原告)：铜山县高峰建筑工程公司，住所地江苏省徐州市铜山区大许镇大许村**。

法定代表人：许徳玖，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许治洋，男，1987年6月20日生，汉族，该公司员工。

被上诉人(原审被告)：江苏邗建集团有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区吉安路**。

法定代表人：范世宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨宏云，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中国人民解放军73089（原73082部队）部队，住，住所地江苏省徐州市/div>

法定代表人：张永刚，该部队部队长。

上诉人铜山县高峰建筑工程公司（以下简称高峰公司）与被上诉人江苏邗建集团有限公司（以下简称邗建集团）、中国人民解放军73089部队（以下简称73089部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人高峰公司的法定代表人许徳玖及其委托诉讼代理人许治洋，被上诉人邗建集团的委托诉讼代理人杨宏云到庭参加诉讼。被上诉人73089部队经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高峰公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判二被上诉人返还偷骗上诉人的出资款446.835万元及利息；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、邗建公司私下拿出7.88万元好处费串通73089部队，虚构事实进行招投标，偷骗上诉人垫资款836.835万元。邗建集团施工花费821.835万元，后又从73089部队获取工程款899.095万，合计骗了1735.93万。上述款项减去施工实际使用的821.835万，及返还给上诉人的垫资款390万，剩余524.095万元私下暗中偷分，尚偷骗上诉人垫资款446.835万。邗建集团将虚假的数字全部交给上诉人，但将属于上诉人的利益都拿走了，邗建集团通过骗取的手段中标后，既骗取了工程款又得到了虚假合同，后又用虚假合同骗招标合同，欺骗上诉人将涉案工程施工完毕及15万元的保修金，之后又使用上诉人施工的工程，骗取73089部队工程款821.835万。二、本案上诉人主张的是邗建集团的偷骗行为并非不是工程款，不构成一事不再理。

邗建集团辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一、一审法院针对上诉人增加的诉讼请求446.835万元，实际上诉人并未交纳诉讼费用，一审判决书显示涉案诉讼费为3926元，而该费用是针对上诉人起诉时的标的收取的，在一审庭审中，上诉人增加要求给付偷盗款446.835万元，上诉人并未交纳该标的的诉讼费用，因而法院不应当审理；二、关于案涉工程款，上诉人已经数次提起诉讼，相关事情均已处理终结，关于上诉人在本案中声称的偷盗款项，实际上是刑事上的法律概念，不属于民事案件审理的范围，上诉人就案涉工程中存在所谓的刑事犯罪、违规行为，已经进行过多次的信访、举报及刑事报案，相关职能部门均已经做出最终的处理结果。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。三、本案上诉请求和内容部分仅涉及上诉人主张的出资款446.835万元及利息，请求二审法院对该部分进行审理。

73089部队未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

高峰公司向一审法院起诉请求：1、判令邗建集团、73089部队归还15万元合同履约保证金、5年工程保修金0.63万元与违约金及利息2.5万元（以15.63万元为基数按6%银行利率自2015年5月10日计算至付款之日止）；2、判令邗建集团、73089部队归还偷的446.835万元出资建楼款及利息损失；3、诉讼费由邗建集团、73089部队承担。

一审法院审理查明：2004年4月，73082部队对其所属综合楼和卫生队土建及水电安装工程进行了公开招标，招标文件主要规定了以下事项：1、报价分为预算总价和投标报价。（1）预算总价：投标单位根据招标单位提供的施工方案及部分工程量按本文件提供的编标依据计算全部应有费用。（2）投标报价：投标单位根据自己的经济、技术实力在预算总价基础上给予优惠让利，让利后的价格为投标报价。2、工程造价中不考虑赶工措施费、不考虑按质论价费、不考虑包干费。现场安全、文明施工措施费系数取1％。3、塑钢窗内容按招标方价格以独立费的形式计入报价，但不参加取费。4、本工程按中标造价一次性包死。合同签订后，除属于包干范围以外的设计变更，且单项变更经费差额在2000元以上的情况外，发生的定额变更、费用标准改变、物价的浮动及其他政策性调整等情况，结算时一律不得进行调整。5、由甲方采购的钢材、水泥、塑钢窗、木门，预算时按甲方采购价（见附表1即钢材3800元／吨，袋装水泥230元／吨，塑钢窗200元／平方米、夹板门80元／平方米）报价，中标后招标方从支付的工程款中逐次全额扣回。6、招标方专项分包的塑钢窗工程，投标单位要密切配合，同时提供临时设施、脚手、垂直运输及零星修补工料，但不得提出任何配合管理费等。

2004年5月25日，该工程招标进行了开标，邗建集团以558.3万元中标，并于2004年5月31日与73082部队签订一份《建设工程施工合同》，除建设工程施工合同通用条款外，该合同的协议书部分以及专用条款部分主要约定了以下事项：1、建筑面积7788平方米，合同价款558.3万元，合同工期为150天。2、合同文件组成及解释顺序：（1）本合同协议书及合同附言；（2）中标通知书;（3）招投标文件及附本；（4）本合同通用条款；（5）国家军队标准、规范及有关文件;（6）施工图纸。3、发包人派驻的工程师为刘兴凯，职务是助理员，职权为协助监理人员对施工阶段的工作进行监理。4、本合同采用固定价格合同，风险由乙方承担。5、发包人供应材料设备的结算方法：从阶段工程款中全额扣除。扣回工程款的时间、比例见招标文件。6、本工程严禁分包与转包。7、工程质量标准为军区优良。8、质量保修期：地：地基基础工程和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年。9、质量保证金：质量保证金按总造价的5%扣留（其中土建工程按其造价的5%扣留，两年后返还；电气管线、给排水管道、设备安装工程按其造价的5%扣留，三年后返还；屋面防水和卫生间等有水部位按其造价的5%扣留，五年后返还），保修期从竣工验收合格之日算起。

2004年6月7日，邗建集团73082部队项目部负责人李志勇与高峰公司法定代表人许德玖签订一份《协议书》，约定：第四标段按照建设方提供的图纸所有内容的施工均由高峰公司负责完成。工程质量达到军区优良，工期150个日历天，延迟一天罚款2000元。工程施工中所有的一切费用均由高峰公司承担。邗建集团73082部队项目部应拨付高峰公司工程款：工程总价款520万元，其中基础到正负零完工后十天内付20%，框架主体完工10日内付15%，主体全体完工后十天内付15%，水电暖安装结束后十天内付20%，竣工验收合格资料全部齐备后十天内付25%，留5%的保修金按国家规定准时付款。设计变更和签证的增加费用属于高峰公司，但必须扣除增加部分10%的管理费。《协议书》还约定了提供邗建公司与73082部队的合同作为附件。

合同签订后，高峰公司实际施工完成了涉案工程，该工程于2005年5月10日由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同进行了工程质量竣工验收，结论为同意验收。

2006年1月13日，建设单位负责人赵宏、审计组长韩生群、审计人杨韶祥、高峰公司法定代表人许德玖以施工单位负责人身份在一份《73082部队综合楼（四标段）工程竣工决算审计汇总表》（以下简称审计汇总表）上签字确认，并加盖了73082部队审计处的印章，该审计汇总表主要内容为：合同价558.3万元，变更增加部分价款78.471821万元，工期罚款20000元。在该份审计汇总表“说明”一栏中写明：1、本表为工程结算报销必备凭证。2、本表未经审计部门负责人签字及审计单位盖章无效。3、甲供材和施工用水电费由建设单位按规定扣除。

2006年1月21日，李志勇与许德玖签订结帐详目单一份，载明：综合楼总包费用30万元，已付25万元，尚缺5万元。土建增加管理费1.5万元，军需仓库4.7万元暂付（四万元打欠条）7000元，借款15.95万元，利息16250元，合计247750元。此帐结完后，综合楼军需仓库帐已结清，两项工程保修金归许德玖所有，由许德玖负责保修。四万元欠条待军需仓库审计结束甲方款到帐付清。四万元欠款不另打欠条，凭此结帐单许德玖付给李志勇四万元。

2006年2月19日，高峰公司以邗建集团73082部队项目部名义向73082部队报送《关于结算价的调补请示函（一）》（以下简称《调补请示函（一）》），以亏损为由，请求增加调补价款合计82.9445万元。邗建集团73082部队项目部在该《调补请示函》上盖章确认。该《调补请示函（一）》的主要内容：一、关于甲供材的扣款问题：甲供材原扣款为1791918.8元，应返还已下浮的14％，即补差1791918.8×14％=250868元；调补甲供材1％保管费1791918.8元×1％=17919元。二、关于门窗等独立费的扣款问题。独立费原扣款471851.2元×14％＝66059.17元。三、关于门窗独立费补加有关费用问题。1、调补配合费：471851×3.5％=16515元。2、调补劳保费：补加劳保费、定额编制费、文明措施施工费等471851×（3.7％+0.14％+0.8％）=21893元、四、包干费问题：包干费应调补×1％：定额直接费4300000×1％＝43000元。五、关于工期罚款问题：多扣了10000元。六、关于变更结算取费问题。1、变更结算部分,应按实结算，原审计时下浮了14％，应予调补784718.21/0.86×14％=127745元。2、关于规费问题。劳动保险费、文明措施费、包干费等。属于不可竞争或限定费用，应按照国家规定计取。综合楼调补：268827×（1.85％+0.8％+1％）=9812元。卫生队调补：76533×（1.85％+0.8％+1％）＝2793元。3、关于独立费问题。综合楼调补：112011×（3.7％+0.14％+0.8％）=5197元。七、关于钢材用量及扣款问题。1、结算终审中，扣还甲方钢材款列明339.98吨；2、乙方投标报292.33吨，结算变更终审时进入定额的仅13.62吨。合计292.33+13.25+0.37=305.95吨。339.98－305.95=34.03吨。差价为：34.03×3800=129314元。八、关于水泥用量及扣款问题。1、结算终审扣除水泥1913吨。2、乙方投标报价1622吨，结算变更终审时94吨。1913－1622－94＝215吨。差价为215吨×230＝49450元。九、关于每平方米优惠10元问题。邗建下浮14％，已经优惠较多，已包含每平方米优惠10元问题，故应补回78880元。以上调补函数额合计829445元。73082部队驻工地代表刘兴凯收到后，在请示函上写了如下内容的文字：建议：1、甲供材及独立费下浮问题，请首长批示。2、配合费及劳保费、包干费等，国家规定的规费可以补加。3、甲供材超出部分，其超出数量须核定。……（以后部分字迹不清）

2006年3月1日，高峰公司又以邗建集团名义向73082部队报送《关于结算价的调补请示函（二）》（以下简称《调补请示函（二）》），请求增加调补价款合计16.055576万元。73082部队派驻工地的工程师刘兴凯在《调补请示函（二）》上标注：“同意160555.76元，刘兴凯”。

就案涉工程款纠纷，高峰公司诉至徐州市中级人民法院，请求判令邗建集团及73082部队支付工程款125.267016万元，徐州市中级人民法院庭审中高峰公司认可：除了《调补请求函（一）》、《调补请求函（二）》所涉数额、质保金、甲供材市场价格差异部分的价款外，其余的款项（包括合同约定的520万及变更增加部分价款78.471821万元）邗建集团已全部付清。该院作出（2005）徐民一初字第927号民事判决书，判决：一、邗建集团支付高峰公司工程款28.830076万元；二、73082部队在上述款项范围内对高峰公司承担清偿责任；三、驳回高峰公司其他诉讼请求。高峰公司对该判决不服，上诉至江苏省高级人民法院，该院经审理后，又查明：邗建集团与73082部队一致认可除5%的质保金27.915万元，1%的优质工程保证金5.583万元外，邗建集团与73082部队就合同价558.3万元与变更增加工程款78.471821万元帐已结清，即已付款为366.688711万元，已扣甲供材179.51199万元，已扣独立费47.18512万元，已扣让利7.888万元，已扣工期罚款20000元。邗建集团与高峰公司均认可邗建集团已付款为334.4887万元，对于让利7.888万元邗建集团表示不要求由高峰公司承担。高峰公司认可其诉讼请求中不含5%的质保金27.915万元及1%的优质工程保证金5.583万元。该院作出（2007）苏民终字第0165号民事判决书，判决：一、变更江苏省徐州市中级人民法院（2005）徐民一初字第927号民事判决主文第一项为：邗建集团自本判决生效之日起十日内给付高峰公司工程款23.542307万元；二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2005）徐民一初字第927号民事判决主文第二项为：73082部队对上述款项中的16.055576万元向高峰公司承担清偿责任；三、维持江苏省徐州市中级人民法院（2005）徐民一初字第927号民事判决主文第三项。该判决作出后，高峰公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，该院经审查后，作出（2008）苏民一审监字第048号民事裁定书，裁定驳回高峰公司的再审申请。

2008年，高峰公司诉至法院，请求判令邗建集团及73082部队返还土建、电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保证金329795.92元（其中含1%优质工程保证金），法院经审理后，作出（2009）云民一初字第1482号民事判决书，判决：一、邗建集团返还高峰公司优质工程保证金55830元、土建工程质量保证金235878.56元、安装工程质量保证金36965.37元；二、73082部队对上述款项中的土建工程质量保证金235878.56元、安装工程质量保证金36965.37元承担连带责任。

2015年11月16日，高峰公司诉至法院，请求判令邗建集团支付多扣高峰公司的工程款126.72601万元并支付利息，法院经审理后，作出（2015）云民初字第4422号民事裁定书，认定高峰公司属于重复起诉，裁定驳回高峰公司的起诉。高峰公司对该裁定不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院经审理后，作出（2016）苏03民终3079号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定作出后，高峰公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，该院经审查后，作出（2017）苏民申461号民事裁定书，裁定驳回高峰公司的再审申请。

2016年12月13日，高峰公司诉至法庭，请求判令邗建集团及73082部队返还工程质保金43303.34元（其中含部队综合服务楼屋面防水质保金6306.07元）及逾期利息。2017年2月16日高峰公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院作出（2016）苏0303民初6537号民事裁定书，裁定按撤诉处理。

庭审中，高峰公司提供收条复印件一份，载明：“73082部队第四标段工程由我江苏邗建集团公司中标，经商洽现与高峰建筑工程公司合作完成此项工程。为保证此项工程进度与质量，现暂收高峰公司徐德玖保证金计人民币壹拾伍万元整，待工程结束后，如数归还，也可以作为上交费用。此条不作为收款依据，仅作为收款说明。江苏邗建集团有限公司73082部队项目部经办人李志勇2004.6.7高峰公司许德玖2004年6月7号”。

庭审中，高峰公司称邗建集团偷款是偷的建楼款，是偷骗款和欺诈款，共计偷骗446.835万元建楼款。

一审法院认为：一、关于高峰公司主张的15万元合同履约保证金返还问题。高峰公司仅提供了2004年6月7日由李志勇出具的收条复印件，且收条上明确载明“此条不作为收款依据，仅作为收款说明”，高峰公司未提供证据证明已实际向邗建集团交纳了该款，即使高峰公司交纳了该款，但2006年1月21日李志勇与许德玖经结算签订结帐详目单表明高峰公司尚欠邗建集团4万元未付，保证金亦应在本次结算时一并处理完毕，另外（2005）徐民一初字第927号案件庭审中高峰公司认可：“除了《调补请求函（一）》、《调补请求函（二）》所涉数额、质保金、甲供材市场价格差异部分的价款外，其余的款项（包括合同约定的520万及变更增加部分价款78.471821万元）邗建集团已全部付清”，在本次诉讼前高峰公司就涉案工程纠纷后又数次提起诉讼均未提及合同履约保证金返还问题，有悖常理，本案中高峰公司主张返还15万元合同履约保证金法院不予支持。

二、关于高峰公司主张的5年工程保修金0.63万元返还问题。2008年高峰公司诉至法院，请求判令邗建集团及73082部队返还土建、电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保证金329795.92元（其中含1%优质工程保证金），该案中高峰公司未主张5年期工程保修金返还（屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防漏为5年）。2004年5月31日邗建集团与73082部队签订的《建设工程施工合同》约定屋面防水和卫生间等有水部位的质量保证金按其造价的5%扣留，五年后返还，保修期从竣工验收合格之日算起。2004年6月7日邗建集团73082部队项目部负责人李志勇与高峰公司法定代表人许德玖签订的《协议书》约定留5%的保修金按国家规定准时付款。在本次诉讼前高峰公司就涉案工程纠纷后高峰公司数次提起诉讼仅在（2016）苏0303民初6537号案件中主张返还5年期工程保修金，其余几次诉讼均未提及5年期工程保修金问题，涉案工程2005年5月10日竣工验收合格，至2010年5月9日质量保修期届满，高峰公司直至2016年12月16日才提起诉讼主张返还5年期工程保修金，早已超过诉讼时效，高峰公司亦未提供证据证明存在诉讼时效中止、中断和延长的情形，故本案中高峰公司主张返还5年期工程保修金法院不予支持。

三、关于高峰公司主张返还偷的446.835万元出资建楼款及利息损失问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”高峰公司提起的本案与其之前诉讼的（2007）苏民终字第0165号案件的当事人相同、诉讼标的均是73082部队第四标段工程的工程款，尽管本案中高峰公司是要求邗建集团及73089部队返还偷的446.835万元出资建楼款及利息损失，但该诉讼请求与（2007）苏民终字第0165号案件中主张甲供材与独立费的诉讼请求并无实质变化，高峰公司提起本案诉讼仅是变更了诉讼理由而已，而对该诉讼请求（2007）苏民终字第0165号案件已作出明确认定，故高峰公司提起本案诉讼构成重复起诉，依法予以驳回。综上，遂判决：驳回铜山县高峰建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费3926元，由铜山县高峰建筑工程公司负担。

二审期间，高峰公司向法庭提交如下证据材料：2006年1月19日，由73089部队的朱善涛签字的让利承诺书。旨在证明江苏邗建集团有限公司招投标让利款从其工程款中扣除，对于该部分款项应予返还。邗建集团质证意见为：1、该证据并非新证据且形式上不是证据原件，对该证据的三性均不予认可；2、该让利承诺书与上诉人无关。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，上诉人高峰公司主张被上诉人邗建集团与73089部队通过偷、骗的形式拖欠其款项，且本案的当事人与（2007）苏民终字第0165号案件的当事人相同。虽然现高峰公司以邗建集团与73089部队通过偷、骗的形式为由向法院主张“偷骗款446.835万元”，但其本质与（2007）苏民终字第0165号案件中，高峰公司的主张相同，均系对于高峰公司承建的73082部队第四标段工程的工程款的主张，且（2007）苏民终字第0165号案件已对上述标段的工程款作出生效判决，故，本案中高峰公司对于“偷骗款446.835万元”的主张，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复起诉的情形,本院不予理涉。

其次，对于裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件，依据相关法律规定，属于不交纳诉讼费用的情形。本案中，上诉人主张的拖欠偷骗款446.835万元属于重复起诉的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定“已经受理的应裁定驳回起诉”，对于驳回起诉的案件，不应再另行收取诉讼费用，故一审法院对于该项的处理结果并无不当，本院予以维持。

综上所述，高峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3926元，由上诉人高峰公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　祝　杰

审判员　崔金城

审判员　苏　团

二〇二一年一月八日

书记员　杭恒宇