***、江苏方正建设有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫民申7168号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年8月4日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：马延坡、王腾飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏方正建设有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇北门东路166号2栋。

法定代表人：史根荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史亮、姜阿明，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平顶山和盛房地产开发有限公司，住所地：河南省平顶山市新城区长安大道以南、顺德路以东和盛时代广场。

法定代表人：刘冠超，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孟凡晓，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人江苏方正建设有限公司（以下简称方正公司）、平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04民终1798号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，生效判决认定的事实缺乏证据证明，应当再审。事实与理由：一、二审法院认定方正公司欠付***工程款数额错误。***与方正公司签订的案涉内部承包合同已经一、二审法院认定无效，故不应以合同约定的固定价进行结算。***与方正公司签订的承包合同也明确约定对于设计变更，人工费增加超过1000元的，超出部分按实补价。因此，应按照***的实际施工量进行结算。根据发包人和盛公司与承包人方正公司之间关于案涉项目的鉴定意见书内容显示，***施工的工程造价为：电气工程预算造价2407765.31元、弱电工程-不争议9183.9元、给排水工程228230元、消防工程-不争议147780.98元，***施工部分签证112343.44元，共计2905303.63元。由于方正公司将工程造价让利给和盛公司6.8%，且***与方正公司约定方正公司收取24%的管理费，所以，***的实际工程量造价应为2358176.8504元，方正公司共欠付工程款1214514.5504元。二、一、二审判决程序违法。***在一审、二审中均提交了实际工程量鉴定的书面申请，两审法院均未进行鉴定。

方正公司答辩称，一、方正公司与***签订的案涉分包合同应按照固定价款结算。***与方正公司签订的（水电安装）内部合同第4条3款明确约定“乙方承包工程相应的总价：按甲方水电安装中标价和乙方结算，甲方收取水电安装中标价26%管理费，乙方不开票、不下浮”，从该条款中可以明确看出该案涉合同本质上是一次性总价包工包料合同，应按照固定价结算工程款，即中标价的74%。且该工程已于2016年11月28日竣工验收合格，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，应参照案涉合同的约定认定双方是按照固定总价结算工程款的。二、***在一、二审庭审中均不能提供有关设计变更的有效签证，不能证明工程量变更的事实。即使***不能与和盛公司直接发生现场设计变更的有效签证手续，也可在施工过程中向方正公司提出办理设计变更的有效的签证手续，但***始终未提供有效的变更签证。***提出认定实际工程量所依据的安装工程造价鉴定意见书系方正公司与和盛公司的造价书及结算方式，***无权以方正公司与和盛公司的总包合同约定及结算方式来主张其自身的权利。

和盛公司答辩称，***不是该项目的实际施工人，不能向和盛公司提起诉讼。案涉项目的发包方和盛公司与承包方方正公司签订的施工合同中约定，不得分包转包，方正公司与***是否发生关系与和盛公司无关。

本院经审查认为，本案中虽然***与方正公司签订的合同中约定按照方正公司中标价进行结算，但是还约定设计变更人工费增加超过1000元的，超出部分按实补价。原审判决按照方正公司的中标价184万元与***结算工程款。但在方正公司与和盛公司建设施工合同纠纷一案中，经本院委托鉴定，方正公司与和盛公司之间关于工程款的鉴定意见书显示，***施工的3号楼部分的水电安装施工造价为290余万元，与方正公司主张的中标价有巨大出入。原审中，***一直主张其施工的工程量进行了增加变更，但由于其是借用方正公司的资质以内部施工合同的方式对外进行的施工，故无法提供有关签证变更的有关资料。方正公司认可3号楼的水电安装工程系***实际施工，根据方正公司与和盛公司之间的变更签证资料，结合本院委托鉴定的鉴定意见书，能够证明***施工的3号楼水电安装工程实际发生了签证变更的事实。根据***与方正公司之间的内部施工协议有关工程变更价款的约定，***主张工程款的事实应予查证，以保护施工人的利益。

综上，生效判决认定事实不清，证据不足。本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定情形，应当再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省平顶山市中级人民法院再审本案。

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　林秀敏

审判员　　孙　明

审判员　　邹新哲

二〇二〇年十一月十一日

书记员　　高琳娟