某某、江苏华新建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

苏州市吴中区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0506民初8144号

原告：***，男，1966年12月7日生，汉族，住苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：孙坚，江苏吴中益律师事务所律师。

被告：江苏华新建设工程有限公司，住所地苏州市吴中区宝带东路194号。

法定代表人：陈煜。

被告：苏州市吴中建业发展有限公司，住所地苏州吴中经济开发区越溪苏街111号。

法定代表人：沈荣华。

委托诉讼代理人：陆敏彪、陆信，江苏五洲信友律师事务所律师。

原告***诉被告江苏华新建设工程有限公司（以下简称华新公司）、苏州市吴中建业发展有限公司（以下简称建业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月9日立案后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人孙坚，被告华新公司法定代表人陈煜，被告建业公司委托诉讼代理人陆信到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出的诉讼请求：1.被告华新公司支付欠付工程款37737847.12元；2.被告建业公司在上述欠付工程款范围内承担直接付款责任；3.本案诉讼费用由被告负担。审理中，原告***将第一项诉讼请求变更为被告华新公司支付欠付工程款35182497.6元。事实和理由：2017年4月，其挂靠被告华新公司参与邵昂小学及附属幼儿园项目的招投标，并中标。同年6月5日，两被告（被告建业公司作为代建方代表苏州市吴中区城南街道办事处行使甲方权利）签订了《建设工程施工合同》，被告华新公司总包邵昂小学及附属幼儿园项目工程，合同价款83632958.74元。同年7月，其与被告华新公司签订了《建设工程项目内部合作协议》，其负责该工程的实际施工，实行独立核算、自负盈亏，被告华新公司收取2%管理费，该工程于2018年7月15日竣工验收合格，并交付发包人。2021年7月已完成工程审计，审计后的总金额为80113925.63元。在工程施工过程中，被告建业公司已付华新公司工程进度款41810000元，被告华新公司扣除管理费1036200元后将工程款40773800元支付其。按照约定，被告华新公司应支付97%的工程进度款。故诉至法院。

被告华新公司辩称，原告***诉请属实，工程审计已结束，其对原告***主张的欠付工程款金额无异议，其因其他工程对外负债被法院强制执行，要求建业公司停止向其支付工程款，本案中其同意由被告建业公司直接将工程款支付原告***。

被告建业公司辩称，首先，原告***诉称属实。被告华新公司大批量被诉，已成为失信执行人，其已收到了多家法院、多个执行案件协助执行通知书，冻结华新公司对其享有的债权，法院要求其停止支付，故无法进行付款。其次，如法院认定其需要支付工程款，华新公司因开具足额的的合法发票，以满足财务入账需求。最后，其对华新公司未支付原告***工程款不存在任何过错，不应承担诉讼费用。综上，请求法院依法判决。

本院经审理认定如下事实：

一、合同签订情况

2017年6月5日，发包人苏州市吴中区城南街道办事处（代建方吴中建业公司）与华新公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由华新公司施工邵昂小学及附属幼儿园项目工程，工程内容具体详见工程量清单及设计图纸。计划开工日期2017年5月20日，计划竣工日期2018年2月18日。工程总日历天数275天，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，签约合同价83632958.74元。合同专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：（1）本工程无预付款，工程进度款按完成的实际工程量，由投资监理核定后支付50%的进度款，竣工验收合格后支付至合同总价的50%，审计结束定案后支付至定案总价的60%，余款自竣工验收合格后三年内（第一年支付至定案总价的75%，第二年支付至定案总价的90%，第三年支付至定案总价的97%，剩余3%质保金在质量保修期满且审计满两年后按开发区相关程序，将剩余保修金无息返还承包人）付清。若遇国家审计抽审，以国家审计为准。（2）承包人若要取得工程进度款，必须提供在吴中区税务部门缴纳的、与拨付工程款相对应的税费缴纳凭证，并提供增值税预缴税款台账，不提供前述资料的，或提供的完税凭证不是吴中区税务部门出具的，发包人不予支付进度款。该合同还约定了其他事项。

2017年7月5日，华新公司（甲方，承包人）与***（乙方，合作人）、苏州嘉盛建设工程有限公司（丙方，担保方）签订《建设工程项目内部合作协议》。协议约定甲方将承建的苏州市吴中区城南街道办事处（代建方吴中建业公司）投资建设的邵昂小学及附属幼儿园项目工程以合作形式交由乙方具体施工，乙方在认可甲方与建设单位签订的合同以及所有合同附件中所有内容的权利、责任、义务，并承诺履行总合同所有条款的前提下订立本合同以资信守。工程内土建、安装及室外附属等，工程造价8363.2959万元，工期按甲方与建设方的建设施工合同确定的工期275天。甲方净收取管理费（不含税）计总结算价的2%，根据建设单位的付款情况逐笔收取，直至收清为止。承包进度款付款节点的划分：按甲方与建设方的《建设工程施工合同》确定的工程款及支付节点推后七个工作日确定。该合同还约定了其他事项。

2017年5月，甲方***与乙方苏州嘉盛建设工程有限公司签订《协议》一份，甲方挂靠华新公司承接了邵昂小学及附属幼儿园项目工程，因个人采购材料、支付大额款项存在很多不利因素，根据挂靠单位意见，双方就甲方支付华新公司通过乙方走账事宜进行了约定。

二、涉案工程开、竣工情况

***提交的开工报告载明定于2017年5月24日正式开工。监理单位审核意见为因施工许可证还未办理，同意以施工许可证办理日期2017年7月25日作为开工日期。***提交了验收日期为2018年7月15日的工程竣工验收证明书，该证明书上载明开工日期为2017年7月25日，竣工日期为2018年7月15日。该份工程竣工验收证明书上有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方盖章。

三、涉案工程结算审定情况

由建设单位吴中建业公司、施工单位华新公司及主审咨询企业、副审咨询企业盖章的工程结算审核定单载明安装、市政实际结算金额18258892.30元、土建及装饰实际结算金额为61855033.33元，以上合计80113925.63元。

四、付款情况

双方一致确认：1、建业公司已支付华新公司4181万元，华新公司扣除2%管理费后，剩余金额40773800元已全部支付***，已付工程款都有足额对应的发票。2、现案涉工程已竣工验收，并审计定案，华新公司与建业签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1约定了相应付款节点，按约应支付至定案价的97%，扣除已付款4181万元及2%管理费，应支付工程款为35182497.6元，剩余3%质保金尚未到期，原告***在本案中未主张。

五、华新公司诉讼案件情况

华新公司在本院及苏州市相城区人民法院有多起诉讼案件，为履行生效文书，本院和苏州市相城区人民法院多次向吴中建业公司发送协助执行通知书，冻结华新公司对建业公司享有的债权。

六、其他情况

各方一致确认涉案工程经过了合法的招投标程序。

华新公司与***一致确认，***借用华新公司资质承接涉案工程，由***向华新公司支付管理费，双方之间是挂靠关系，实际由***组织施工。开发票流程为：根据合同约定的付款节点，***提出申请，在申请单上填好具体金额，由建业公司相关领导签字确认同意付款，后***将同意付款单交给华新公司申请开票，华新公司根据同意付款单上的金额开票，华新公司开票后再交给建业公司，建业公司支付工程款给华新公司，华新公司扣除管理费后将剩余款项支付***。

七、当事人陈述情况

华新公司陈述，1.其认可应由华新公司先向建业公司提供足额的合法发票，建业公司才予以支付涉案工程款，华新公司同意配合开票；2.其同意由建业公司直接支付原告***主张的工程款。

建业公司陈述，由于华新公司涉诉较多，其已收到了法院协助执行通知书，故其目前无法付款。其也不清楚***挂靠华新公司情况。

以上事实，原告提供的建设工程施工合同、建设工程项目内部合作协议、承诺书、协议、工程结算审定单、中标通知书、***组织工程施工的履行材料、协助执行通知书，及本案庭审笔录、质证笔录等予以证实。

本院认为，本案争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》、《建设工程项目内部合作协议》效力如何认定；二、欠付工程款的责任主体如何认定。

关于争议焦点一。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，该建设工程施工合同无效。***与华新公司签订的《建设工程项目内部合作协议》反映华新公司净收取管理费；华新公司收取工程价款后同步支付工程款；***承担涉案工程的人、材、机等全部费用且工程所需全部费用均由***垫资。根据上述内容分析，结合***、华新公司的陈述及***与苏州嘉盛建设工程有限公司于2017年5月签订的《协议》，本院认定***借用华新公司资质，以华新公司名义承接施工涉案工程。华新公司与***签订的《建设工程项目内部合作协议》为挂靠合同。因挂靠合同违反现有法律、行政法规效力性强制性规定，应认定无效。结合华新公司、***确认的付款流程，建业公司对***挂靠在华新公司名下施工应为明确知晓，故华新公司、建业公司之间的《建设工程施工合同》无效。虽然上述合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，***有权参照合同约定主张相应工程价款。

关于争议焦点二。本院认为，涉案《建设工程项目内部合作协议》实为挂靠合同，***作为挂靠合同项下工程的挂靠人和实际进行施工主体，要求建业公司在欠付工程款范围内直接向***支付工程余款，华新公司对此亦无异议，不违反法律规定，本院予以认定。***向建业公司主张的工程款中，应扣除《建设工程项目内部合作协议》约定的管理费。本案双方对原告***主张的应付工程款35182497.6元无异议，本院予以认定。

关于工程款支付条件是否成就，建业公司抗辩应先开具相应发票再支付工程款。本院认为，结合原告与华新公司一致确认的付款流程及目前不能开具发票的原因不可归责于***，华新公司亦同意配合开票，建业公司可就开票问题另行处理。

综上，原告***主张建业公司直接向其支付工程款35182497.6元，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决如下：

一、被告苏州市吴中建业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币35182497.6元。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币217712元，被告江苏华新建设工程有限公司、苏州市吴中建业发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

审判长　　杜荣尚

审判员　　高为民

审判员　　王　凡

二〇二二年一月七日

书记员　　单　文