南通弘扬机电设备工程有限公司与江苏辉业集团有限公司、如皋市经济贸易开发总公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

江苏省如皋市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0682民初7360号

原告：南通弘扬机电设备工程有限公司，住所地：南通市通州区。

法定代表人：彭志江，董事长。

委托诉讼代理人：周新建，江苏泰临律师事务所律师。

被告：江苏辉业集团有限公司，住所地：如皋市。

法定代表人：杨宜林，董事长。

委托诉讼代理人：丁红丽，江苏奔月律师事务所律师。

被告：如皋市经济贸易开发总公司，住所地：如皋市（如皋市。

法定代表人：蔡建梅，总经理。

委托诉讼代理人：陈旭东、吴朦，江苏九思律师事务所律师。

原告南通弘扬机电设备工程有限公司（以下简称弘扬公司）与被告江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）、如皋市经济贸易开发总公司（以下简称经贸公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弘扬公司的特别授权委托诉讼代理人周新建、被告辉业公司的特别授权委托诉讼代理人丁红丽、被告经贸公司的特别授权委托诉讼代理人吴朦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘扬公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告辉业公司立即给付原告工程款6550237.86元及逾期付款利息；2、被告经贸公司在欠付被告辉业公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。诉讼过程中，弘扬公司变更诉讼请求为：1、判令被告辉业公司立即给付原告工程款7637609.54元及逾期付款利息（以7637609.54元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率的2倍，自2016年6月1日起计算至实际给付之日止）；2、被告经贸公司在欠付被告辉业公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2011年11月，被告辉业公司与被告经贸公司就如皋经济开发区海阳路东侧搬迁安置房及配套工程事宜，经协商签订了一份合同编号为2011（145）号的《委托代建合同》，约定由被告经贸公司将如皋市海阳路东侧安置房项目工程约17.5万平方米的工程发包给被告辉业公司代建。双方约定工程竣工验收合格交付后，两个月内支付40%工程款，余款按竣工交付使用之日起满两年内付清，每满一年平均付50%。如不能按时付款超过一个月，按央行同期同档贷款的基准利率支付应付而未付工程款的利息；如超过四个月仍未付款，按央行同期同档的两倍的基准贷款利率支付应付而未付工程款的利息（单息）。后被告辉业公司将工程新王庄部分工程项目约5万平米的所有水电安装工程（除供水供电部分完成外的室外管线、管网等配套工程）发包给原告施工，并签订了一份合同标号为001号的《建设工程分包合同》。双方在该分包合同中约定，有关工程质量、工期、付款及保修等条款参照被告辉业公司与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程《委托代建合同》执行。2012年8月4日，原告与被告辉业公司就案涉工程又签订了一份《补充协议》，双方就工程价款的确定原则等事项进行了补充约定。上述《建设工程分包合同》签订后，原告即依约就工程项目进行了全面施工，并于2014年3月12日，经相关单位验收合格交付使用。2015年12月8日，如皋市中江审计事务所就原告所施工的工程项目进行了审计，确认原告完成的工程量总额为12142631.60元。期间被告辉业公司累计向原告支付498万元，剩余工程跨、财务费用及逾期付款利息等至今未能按约支付。另，被告辉业公司与经贸公司于2012年5月15日就委托代建的工程项目亦签订了一份《海阳路东侧安置房补充协议书》[补2012（3）号]，双方约定将对应项目代建财务、管理费用由工程审计决算价的7%调整为10%。而案涉工程项目自开建之日至今尚未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、工程建设许可证，且两被告所签订《委托代建合同》也未按照《招投标法》的规定履行招投标程序。原告认为：两被告签订的《委托代建合同》因违反国家《建筑法》、《招投标法》等相关法律的强制性规定，应当认定无效。故被告辉业公司与原告签订的《建设工程分包合同》亦应认定无效。但因案涉工程为拆迁安置房，涉及重大民生问题，且案涉工程项目业已验收合格并交付使用。故原告有权请求被告辉业公司参照合同约定支付工程价款。又因上述《委托代建合同》和《建设工程分包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关规定，被告经贸公司应在欠付被告辉业公司的工程款范围内对所欠原告的款项承担连带给付义务。因此原告的诉请具有充分的事实和法律依据。具状法院，请求判如所请。

辉业公司辩称，被告辉业公司将案涉工程发包给原告是事实，但是双方工程款并没有结算，具体欠付工程款以结算数额为准。关于原告要求被告按照银行同期贷款利率的2倍支付逾期利息没有相关法律依据。

经贸公司辩称，原告与辉业公司的诉讼纠纷与经贸公司没有直接的法律关系。由于原告起诉经贸公司是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求经贸公司在欠付辉业公司的工程款范围内承担连带责任。那么对于经贸公司在本案中的争议焦点在于辉业公司在经贸公司处有没有欠付工程款。据此，经贸公司向法庭出具了针对本案涉及的2011（145）号《委托代建合同》的《付款统计表》，该表统计了自2011年至2016年涉及该工程的所有付款明细。该工程因客观原因尚未最终审计，预估的审计价为20380万元（辉业公司开具了2000万元的票据），经贸公司付款20418万元，过付了38万元。经贸公司向辉业公司催要票据，辉业公司至今未开具。其中8390万元是经贸公司对辉业公司的欠款，根据辉业公司与经贸公司于2016年11月30日签订的《还款方案》从辉业公司的工程款中予以抵扣。据此，辉业公司在经贸公司处已无欠付工程款。经贸公司不应当承担原告与辉业公司之前的欠款纠纷的连带责任。综上，在被告举出了详实、充分的证据后，请求法院在查明事实后，驳回原告对经贸公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2011年11月16日，经贸公司作为甲方与辉业公司作为乙方签订一份编号为2011（145）号《如皋经济开发区海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同》，其中协议书部分约定：一、工程概况：工程名称：海阳路东侧安置房项目；工程内容：小区内土建、水电安装工程及小区内供水、供电、有线电视、煤气、通讯、绿化、区间道路、排水、路灯等内容。五、代建费用：1、代建费用由乙方完成受托工程项目的工程总造价和乙方自筹资金代甲方建设所发生的一方的管理、财务费用组成。2、甲、乙双方同意按本合同专用条款第24条之约定经工程造价审计部门审计，并报经如皋市审计局确认后的审计结果作为乙方代建工程的最终总造价。3、乙方自筹资金完成代建工程所发生的管理、财务费用按本条第二项确定的代建工程最终总造价的7%计取。其中专用条款部分约定：14、代建费用支付：该工程约17.5万平方米（以实际完成的工程量为准），工程（指该小区委托代建的所有项目工程含配套设施）竣工验收合格交付甲方后，两月内支付40%，余款按竣工结付使用之日起算满二年内付清，每满一年平均付50%（按工程质量保修书的约定扣留的保修金除外，不计息）。24、补充条款：（4）本工程为甲方委托乙方代建交钥匙工程，不得以房屋、土地等形式抵算工程款，如甲方不能按时付款超过一个月，甲方按央行同期同档的基准贷款利率支付乙方应付而未付工程款的利息，如超过四个月仍未付款，甲方按央行同期同档的两倍的基准款利率支付乙方应付而未付工程款的利息（单息）。（5）本工程审计未完成时，小高层、高层建筑面积×1200元/㎡（土建按1100元/㎡，配套按100元/㎡）的单价作为工程审计前的预付款依据。工程质量保修书约定：二、质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按反向工程分别计算质量保修期。4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；5、小区内的道路、绿化、路灯等配套工程为2年。三、质量保修责任：5、本工程约定的保修金比例为3%，利率无。7、甲方在质量保修期满后14日内，将剩余保修金返还乙方。其比例分摊为：竣工验收满2年后一周内甲方返还保修金的70%，竣工验收满5年后一周内甲方返还保修金的30%。

2012年5月15日，经贸公司作为发包人与辉业公司作为承包人签订一份编号为补2012（3）号《海阳路东侧安置房补充协议书》，约定：根据皋开纪要【2012】5、10号精神，经现场界定，就承包人承建的海阳路东侧安置房及配套工程有关项目结算条款变更订立如下补充协议：二、执行新条款的工程量：原2011（145）号合同内所有内容。二、执行新条款的主要内容：对应项目代建财务、管理费用由工程审计决算的7%调整为10%；……；工程竣工验收后审计决算前暂按土建部分小高层1200元/平米，高层1400元/平米，配套仍为100元/平米的暂定价作为工程首期付款依据；地下室面积计入建筑面积，按地上建筑暂定价执行。

辉业公司作为发包人（甲方）与弘扬公司作为分包人（乙方）签订一份《建设工程分包合同》，约定：1.1、工程名称：新王庄1-7#楼。1.2、建筑面积：约50000㎡。2.1.1、甲方以分包工程方式给乙方施工，关于工程质量、工期、进度、付款、结算及保修等条款参照发包人与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同执行。2.2.1、承包范围：1-7#楼图纸图说及设计变更所有由水电安装的工作内容、除供电供水部门完成外的室外管线、管网等配套工程。4.1、工程价款的确定原则：按甲方与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同结算后乙方净上缴甲方实际水电安装工程结算总价的12%的总包配合管理费（乙方不得以任何理由调整费率），另水电安装工程部分的水电费按定额扣除，规费和税费由乙方承担，甲方在与乙方结算和付款中按实扣除。4.2、工程价款的支付：根据甲方与经贸公司签订海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同中工程价款的支付方式执行。6.6.3、保修金额及保修期：按甲方与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同执行。保修期结束后退还乙方保修金。8.4、按照总承包合同约定的相应时间，即使确认乙方所完成的工作。在业主付款后按照总承包合同约定的相应付款进度和本协议即使将进度款拨付给乙方。

2012年8月4日，辉业公司作为发包人（甲方）与弘扬公司作为分包人（乙方）签订一份《补充协议》，约定：根据发包人与业主签订的海阳路东侧安置房补充协议【补2012（3）】精神，就双方原签订的建筑工程分包合同有关工程价款的结算和支付条款变更订立如下补充协议：1.工程价款的确定原则：按甲方与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同结算后乙方净上缴甲方实际水电安装工程结算总价的14.4%的总包配合管理费（乙方不得以任何理由调整费率），另水电安装工程部分的水电费按定额扣除，规费和税费由乙方承担，甲方在与乙方结算和付款中按实扣除。2.除本补充协议调整内容外原分包合同的条款仍然有效。

2014年3月12日，前述工程竣工验收合格。

2016年3月18日，弘扬公司出具一份《如皋新王庄辉业付款表》，载明：2013年4月付款10万元，为施工现场生活费；2014年1月付款80万元，为2014年春节前付款；2015年9月北开转付款100万元；2015年10月辉业付造价工资8万元；2015年12月南开转付款100万元。2016年3月20日，辉业公司在该付款表上注明“实际付款298万，情况属实，其它余额未支付”，并有辉业公司法定代表人杨宜林签名。

2016年5月30日，辉业公司盖章确认一份《工程结算呈批表》，载明：项目名称：如皋新王庄工程；分包单位：弘扬公司；1、工作内容：如皋新王庄安装，合价：12142631.60元，备注：1-7#、9#、车库厕所；2、财务费用：12142631.60×9%=1092836.84元；3、小计：13235468.44元；4、扣配合管理费：13235468.44×14.4%=1905907.46元；5、扣税金：13235468.44×5.32%=704126.92元；6、扣水电费7824.53元；合计10617609.54元。

2017年6月14日，原告诉至本院，要求判如所请。2017年11月6日，本院至如皋市固定资产投资审核中心核实相关情况，经与该中心工作人员崔烨核实，崔烨陈述：关于海阳路东侧搬迁安置房及配套工程（新王庄1-7#楼）工程还未审计结束，复审进行中，施工单位没来对账。2017年11月29日，本院与辉业公司法定代表人谈话并形成书面谈话笔录，杨宜林陈述：法院就本案在其公司张贴开庭公告其已知悉；原告提供的关于如皋新王庄1-7#楼工程的建设工程分包合同属实，该工程已施工完毕，并经验收合格交付经贸公司使用；2012年8月4日，辉业公司与原告签订的补充协议属实；原告提交的落款时间为2016年5月30日的工程结算呈批表属实，是之前就结算好了，最近几天才交给原告的，因为其公司债务多，无暇顾及相关工程上的事情；其公司已向原告支付了工程款，但具体数额需要核实。

审理中，原告向本院申请诉讼保全，本院与2017年9月15日作出（2017）苏0682民初7360号民事裁定，裁定：对辉业公司的银行存款或其他等额财产进行保全。

原告陈述：案涉工程已付工程款为298万元，起诉前原告以为其中一笔委托如皋港开发区转付的200万元已经到位，但实际上南开没有接受委托转付，所以实际付款为298万元。

经贸公司陈述：1、除2017年4月付款8390万元，其余向辉业公司支付工程款12028万元。2、案涉工程目前还没有得出审计价，因为辉业公司不配合。3、案涉工程没有取得相关审批手续。

以上事实，有当事人陈述，如皋经济开发区海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同，海阳路东侧安置房补充协议书，建设工程分包合同，补充协议，竣工验收证明书，如皋新王庄辉业付款表，工程结算呈批表，调查笔录以及谈话笔录等证据在卷佐证。

本院认为，经贸公司与辉业公司签订的《如皋经济开发区海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同》，虽名为委托代建合同，但其实质内容符合建设工程施工合同的实质要件，应认定为建设工程施工合同。案涉工程的建设未能取得相关行政审批手续，故两被告签订的前述委托代建合同应为无效。辉业公司承接前述委托代建合同所涉工程后将其中的部分工程分包给弘扬公司施工，签订的建设工程分包合同亦属无效。但弘扬公司已实际施工，并经验收合格，故弘扬公司有权依照合同约定和法律规定主张工程款权利。经辉业公司2016年5月30日确认，扣除配合管理费、税金、水电费后，弘扬公司应得工程款为10617609.54元。经辉业公司法定代表人杨宜林确认，辉业公司已向弘扬公司支付工程款298万元，则辉业公司欠付弘扬公司工程款为7637609.54元。辉业公司与弘扬公司约定“甲方以分包工程方式给乙方施工，关于工程质量、工期、进度、付款、结算及保修等条款参照发包人与经贸公司签订的海阳路东侧搬迁安置房及配套工程委托代建合同执行”，案涉工程于2014年3月12日竣工验收合格，根据辉业公司与经贸公司约定的保修期限，弘扬公司施工的安装工程保修期限已届满，且弘业公司与辉业公司已于2016年5月30日形成结算凭证，故弘扬公司主张被告给付欠付工程款7637609.54元，本院予以支持。根据辉业公司与经贸公司约定的付款期限，至竣工验收合同满两年内，辉业公司应付清工程款，且辉业公司于2016年5月30日确认结算凭证，弘扬公司主张自2016年6月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率的2倍计算应付而未付的工程款利息，符合合同约定，本院予以支持。

关于经贸公司应否承担责任的问题。经贸公司与辉业公司签订的委托代建合同约定审计未完成时，按照小高层、高层建筑面积×1200元/㎡（土建按1100元/㎡，配套按100元/㎡）的单价作为预付款依据。补充协议书又约定了“工程竣工验收后审计决算前暂按土建部分小高层1200元/平米，高层1400元/平米，配套仍为100元/平米的暂定价作为工程首期付款依据；地下室面积计入建筑面积，按地上建筑暂定价执行”，另两被告还约定了质量保修金的比例以及返还期限和比例，即比例为3%，返还期限和比例为“竣工验收满2年后一周内甲方返还保修金的70%，竣工验收满5年后一周内甲方返还保修金的30%”。案涉工程委托代建合同约定建筑面积约175000平方米，即使如经贸公司陈述其已向辉业公司支付工程款20418万元，委托代建合同所涉工程尚未审计结束，经贸公司所述其不应承担责任，本院难以采信。故本院认定经贸公司应在欠付辉业公司工程款范围内对辉业公司所负原告工程款债务承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告江苏辉业集团有限公司给付原告南通弘扬机电设备工程有限公司工程欠款7637609.54元。

二、被告江苏辉业集团有限公司支付原告南通弘扬机电设备工程有限公司自2016年6月1日起至实际给付之日止以7637609.54元为本金按照中国人民银行同期同档贷款利率的2倍计算的利息。

上述一、二项于本判决生效后十日内履行。

三、被告如皋市经济贸易开发总公司在欠付工程款范围内对上述一、二承担连带责任。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费65264元，保全费5000元，合计70264元，由被告江苏辉业集团有限公司负担（此款原告已垫付，由被告江苏辉业集团有限公司于判决生效后直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）预交上诉案件受理费65264元。

审　判　长　　钟　文

人民陪审员　　环爱云

人民陪审员　　马海飞

二〇一八年三月八日

见习书记员　　尹天伟