880江苏锦屏建设工程有限公司与扬州市兴业劳务派遣有限公司劳务派遣合同纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏10民终880号

上诉人（原审被告）：江苏锦屏建设工程有限公司，住所地在连云港市海州区锦屏路68号。

法定代表人：吴俊泽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：滕云，江苏立科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴大鹏，江苏立科律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州市兴业劳务派遣有限公司，住所地在扬州市邗江中路119号。

法定代表人：陈艳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡利华，江苏石立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨耀明，江苏石立律师事务所律师。

上诉人江苏锦屏建设工程有限公司（以下简称锦屏公司）因与被上诉人扬州市兴业劳务派遣有限公司（以下简称兴业公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦屏公司上诉请求，1.撤销（2020）苏1091民初1257号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1.一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人签订了三份《劳务派遣协议书》，前两份协议虽约定被上诉人与派遣员工合同终止或解除合同时，按法律法规的规定支付派遣员工的经济补偿金，由上诉人支付被上诉人，再由被上诉人支付劳动者。因协议书均为被上诉人提供的格式合同，上诉人在前两次协议签订时并在意，但在签订第三份协议时，上诉人已关注到该条款，并及时提出该条款不合理，后经双方协商一致，第三份协议中删除了该条款。一审法院认为，第三份协议虽无具体约定，但按照协议条款的目的解释及双方合作惯例，应由上诉人承担经济补偿金；上诉人认为，首先，民事纠纷的审理应充分尊重双方的意思自治，删除该条款是双方真实的意思表示；其次，只有在没有法律依据时，才能援引合作惯例，根据劳动合同法等规定，经济补偿金的支付应由建立劳动关系的单位承担。2.一审法院适用法律错误，合同法第八条规定当事人应当按照约定履行义务，但一审法院却依据该条直接否定上诉人与被上诉人关于删除经济补偿金由上诉人承担的相关条款的真实意思表示，合同法第六十条、六十一条、六十二条均为关于合同未约定或约定不明情况下责任承担，第三份协议已就删除相关条款达成一致意思表示，并非属于没有约定或约定不明的情形，劳动合同法也没有规定劳务派遣单位支付经济补偿金后可向用人单位追偿。3.一审法院未就劳务派遣公司的性质进行论述，上诉人没有违反协议的约定，也充分保障了劳动者的权利；被上诉人作为专门从事劳务派遣业务的公司，其与劳动者签订劳动合同应是长期的，而用人单位选择劳务派出这种用工方式就是因为用工的短暂性和临时性，否则用人单位没有必要向劳务派遣单位支付管理费用；即使用人单位处的项目结束了，劳务派遣单位也应当将劳动者派遣到其他用人单位，本案被上诉人却选择径直解除与劳动者的劳动关系，当然应承担经济补偿金。4.一审法院关于公平原则的论述错误，一审法院认为上诉人向被上诉人缴纳的管理费用过低，判令由实际用工单位负担经济补偿金符合合同精神和公平原则，按照一审法院逻辑，管理费交纳多少才不低？如果交纳管理的金额要达到本案经济补偿金的金额，则上诉人为什么还要给被上诉人交纳管理费？双方连续签订三份协议，不存在显失公平问题，另外也要考察经济补偿金以外的费用负担，即使按照一审法院“谁用工、谁受益、谁负担”原则，上诉人已经承担了工资和社保保险费用，不应再苛求上诉人承担经济补偿金。

兴业公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，劳务派遣协议是双方真实意思表示，第三份协议条款虽然有所调整，但合同的实际履行方式并没有变化，虽没有约定经济补偿金的承担方，但对相关费用、退休费用等均约定由上诉人承担，按照合同履行惯例及协议条款目的解释，经济补偿金由上诉人承担；江苏高院劳动争议案件审理指南第五节规定：劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的，按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则区分，第三份协议未对经济补偿金明确约定，经济补偿金是劳动合同期满后的正常支出，理应按照该原则承担。2.上诉人的上诉理由无事实和法律依据，双方签订的劳务派遣协议第三条均约定：甲方需要增加员工，提前30天通知乙方，乙方根据甲方要求公布招工简章，本案有关派遣员工，均由被上诉人根据上诉人的要求进行招工，可以理解为乙方根据甲方的指示为甲方招聘员工，每人每月30元服务费实际是被上诉人的招工成本，若要乙方支付经济补偿金，严重违反公平原则。

兴业公司向一审法院起诉请求：1.判令锦屏公司向兴业公司支付欠款101809.2元；2.判令锦屏公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

兴业公司、锦屏公司曾签订《劳务派遣协议书》两份，两份协议约定：兴业公司派遣劳动者到锦屏公司工作，由兴业公司与被派遣的员工建立劳动关系。两份协议约定的合作期限分别为2013年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日。两份协议第八条均约定，兴业公司与派遣员工合同终止，或解除合同时，按法律、法规的有关规定支付派遣员工的经济补偿金，由锦屏公司支付给兴业公司，再由兴业公司支付给劳动者。

后兴业公司、锦屏公司针对2017年1月1日至2018年12月31日期间的合作再签订《劳务派遣协议书》一份。协议约定：锦屏公司需要增加员工，应当提前30天通知兴业公司，兴业公司根据锦屏公司要求向外公布招式简章；兴业公司应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，兴业公司派遣的劳动者享有与锦屏公司的劳动者同工同酬的权利，兴业公司派遣的劳动者如因锦屏公司原因造成无工作的期间，由锦屏公司按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬并缴纳社会保险；兴业公司按月按时足额支付派遣人员的劳动报酬，依法为派遣人员办理养老、失业、医保、工伤等社会保险手续，负责对派遣人员的基础培训，定期安排对派遣人员体检；派遣员工的工资由兴业公司代为发放，锦屏公司必须在工资发放日五日前将派遣员工的工资发放清单传兴业公司，同时将工资划到兴业公司指定账户；派遣员工在派遣期间符合国家规定退休，由兴业公司办理退休手续，锦屏公司承担产生的相关费用；如因锦屏公司未按规定及时将相关费用给兴业公司，或违约解除本协议，造成拖欠派遣员工的工资、社会保险等或由此产生的其它纠纷，由锦屏公司承担全部责任并赔偿兴业公司损失。

戴平正、孙永康、杨文龙、卞鹤宏、曹高荣、曹洲平、车志亮、缪加明、张家罗、沈兵、杭文清等11人，曾向一审法院提起诉讼，要求支付经济补偿金。11件案件经过一、二审法院审理，经生效法律文书确认，兴业公司应向11人分别支付经济补偿金5472元（戴平正）、14751元（孙永康）、16667元（杨文龙）、29260元（卞鹤宏）、35508元（曹高荣）、4564元（曹洲平）、31185元（车志亮）、11501元（缪加明）、5264元（张家罗）、10372元（沈兵）、28688元（杭文清），上述合计193232元。兴业公司已向上述11人履行付款义务。生效判决书确认，戴平正、孙永康、杨文龙、卞鹤宏、曹高荣、曹洲平、车志亮、缪加明、张家罗、沈兵、杭文清与兴业公司存在劳动关系的时长分别为1年7个月、5年5个月、6年9个月、10年10个月、11年9个月、1年7个月、10年3个月、5年1个月、2年、3年6个月、11年。上述11人在锦屏公司处工作时长分别为：戴平正1年7个月、曹洲平1年7个月、张家罗2年、沈兵3年6个月，其他人员均为4年。11人在锦屏公司处工作截止时间均为2018年12月31日，与兴业公司的劳动合同亦于2018年12月31日到期。兴业公司、锦屏公司一致确认，兴业公司收取锦屏公司每人每月费用30元。

上述事实，由兴业公司提供的证据及双方当事人庭审陈述予以佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为，兴业公司、锦屏公司之间存在长期劳务派遣合同关系，双方前后签订多份《劳务派遣协议书》。兴业公司根据协议书约定及锦屏公司需求向其派遣劳务人员，锦屏公司承担劳务人员在被派遣期间的工资、保险等费用；该费用由锦屏公司每月向兴业公司支付，再由兴业公司向劳务人员支付，为劳务人员缴纳保险。兴业公司仅向锦屏公司收取每人每月30元的费用。本案所涉11人在锦屏公司处工作至2018年12月31日，与兴业公司的劳动关系亦于2018年12月31日到期。因双方不再续签劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，兴业公司已向上述11人履行支付义务。现兴业公司要求锦屏公司承担11人在锦屏公司工作期间的经济补偿金。一审法院认为，应当支持兴业公司的主张。理由：1.兴业公司、锦屏公司签订的前两份《劳务派遣协议书》对经济补偿金的负担有明确约定，由实际用工单位负担；最后一份《劳务派遣协议书》条款有所调整，但双方对于劳务派遣合同的实际履行方式没有变化，同前两份协议书的约定和履行，对于经济补偿金的负担，协议虽无具体约定，但是对于相关费用的负担及退休费用的负担，均约定由锦屏公司承担；因此，按照协议条款的目的解释，及双方的合作履行惯例，应由锦屏公司承担经济补偿金。2.兴业公司仅向锦屏公司收取每人每月30元的费用，对于劳务人员的工资、保险支出，双方约定均由锦屏公司负担，经济补偿金是劳动合同期满后的正常支出，按照“谁用工、谁受益、谁负担”原则，经济补偿金仍由实际用工单位负担符合合同精神，亦符合公平原则。对于锦屏公司应承担的经济补偿金的金额，根据劳动者与兴业公司之间的劳动关系时长及兴业公司实际向劳动者支付的经济补偿金金额，结合劳动者在锦屏公司的工作时长，计算得出锦屏公司应承担的11人经济补偿金的金额为：戴平正5472元、孙永康10893.05元、杨文龙9876.74元、卞鹤宏10803.69元、曹高荣12912元、曹洲平4564元、车志亮12169.75元、缪加明9049.97元、张家罗5264元、沈兵10372元、杭文清10432元，上述合计101809.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条规定，判决：锦屏公司于本判决生效之日起十日内向兴业公司支付经济补偿金101809.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1168元，由锦屏公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未提供新证据。

本院查明，一审法院审理认定的事实基本属实，本院依法予以确认。

另查明，兴业公司与锦屏公司所签订的前两份劳务派遣协议内容基本一致，甲方（锦屏公司）为手写，乙方（兴业公司）为打印，协议共19条；第三份劳务派遣协议，甲方（锦屏公司）为打印，乙方空白，双方公司盖章确认，协议共18条；其中，第三份协议第七、八条对前两份协议相关条款作了重大修改，对双方分别约定了5项、7项权利义务，另删除了前两份协议版本第九条、第十一条第二款，保留的条款顺序作相应修改。

在戴平正等人诉兴业公司劳动争议系列案件中，曹高荣于2007年4月即与兴业公司建立劳动关系，兴业公司申请追加锦屏公司并要求其承担连带责任，一审法院以实际用工单位未违反法律规定造成劳动者损害、对其申请不予采信，本院二审判决以支付经济补偿金的责任与因用工单位给劳动者造成损害应承担的损害赔偿责任显然并非同一性质、兴业公司要求追加用工单位并承担连带赔偿责任不符合法律规定为由，未支持兴业公司相应的上诉请求。

本院认为，劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议是平等主体之间的民事合同，劳务派遣协议实际上是劳动力租赁协议，劳务派遣单位通过派遣协议将自己所雇佣的劳动者有偿出租给用工单位使用；依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方的权利义务应当按照合同确定。本案中，第一，兴业公司作为用人单位，应当履行对劳动者的义务，劳动合同法明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，而非被派遣劳动者无派遣工作即与其终止或解除劳动关系。第二，兴业公司与锦屏公司先后签订有三份劳务派遣协议，前两份协议显然系兴业公司提供的格式合同，均有经济补偿金的约定，第三份协议经双方重新协商，对相关条款作了重大修改，删除了经济补偿金等内容，该协议对双方具有法律约束力。第三，兴业公司系劳务派遣公司，本案劳动者与兴业公司建立劳动关系的最长时间达11年9个月，而劳动者被派遣到锦屏公司的，最长为4年，最短仅1年7个月，在劳务派遣协议没有明确约定的情况下，劳务派遣公司支付劳动者经济补偿金后，法律没有规定劳务派遣公司可以与各用工单位分段计算经济补偿金。第四，兴业公司所称江苏高院相关审理指南，其适用范围系劳务派遣单位或者用工单位给被派遣劳动者造成损害的责任承担，本院在兴业公司另案生效法律文书中已解释支付经济补偿金的责任与因用工单位给劳动者造成损害应承担的损害赔偿责任并非同一性质，本案无需重复解释。第五，兴业公司辩称的公平原则是民法的基本原则，其适用条件应当具备当事人双方都没有过错、发生比较严重的损害、不由双方当事人分担损失有违公平的情形，而本案经济补偿金并非必然产生，只要兴业公司遵守劳动合同法即不会产生该项支出；且支付经济补偿金系用人单位的法定义务，无限扩大公平原则的适用范围，将导致承担法定义务不公平的荒谬结论。第六，平等民事主体之间的权利义务关系，有约定的依约定，无约定的依法定；经济补偿金系用人单位的法定义务，并非劳务派遣合同的必备条款，合同中关于质量、价款或者报酬、履行地点等合同主要内容没有约定或者约定不明确的情形，将直接导致合同无法履行，故合同法规定了合同约定不明的补救措施，而本案劳务派遣协议已履行完毕，合同法相关规定不得扩张解释或类推适用。

综上所述，上诉人的上诉请求有事实和法律依据，依法应予以支持。一审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，结果应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销扬州经济技术开发区人民法院（2020）苏1091民初1257号民事判决；

二、驳回扬州市兴业劳务派遣有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1168元、二审案件受理费2336元，由扬州市兴业劳务派遣有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆开存

审判员　　孙建瑢

审判员　　叶　露

二〇二一年五月十三日

书记员　　朱爱娟