***、江苏锦屏建设工程有限公司等与***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏07民终2962号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月19日生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：***，江苏路***事务所律师。 上诉人(原审被告)：江苏锦屏建设工程有限公司，住所地连云港市海州区锦屏路**。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人(原审被告)：连云港东能电力工程有限公司，，住所地江苏省东海县牛山镇245省道东侧迎宾大道北路** 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1961年8月1日生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：**，江苏云港律师事务所律师。 原审被告：**，男，1990年5月12日生，汉族，住江苏省灌云县。 上诉人***、江苏锦屏建设工程有限公司（以下简称锦屏建设公司）、连云港东能电力工程有限公司（以下简称东能公司）因与被上诉人***、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）苏0706民初8840号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼**全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序违法，简易程序转为普通程序没有裁定，没有书面通知合议庭组成人员及相关事项，且审理期限超期，人为改变案件判决结果走向，被上诉人诉讼请求本应被依法驳回。被上诉人是在付款条件尚未成熟时起诉，如适用简易程序应依法驳回其诉讼请求。而原审法院违反法定程序，将本案转为普通程序，没在简易程序期限届满前作出裁定，没有将合议庭组成人员及相关事项书面通知各方当事人。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。本案只是劳务分包，应属于劳务纠纷，不存在建设工程非法转包、违法分包问题，且被上诉人***不是实际施工人，其主体不适格。根据2019年7月23日会议纪要内容第一条及***提供的工人工资明细的证据来看，各方之间只是劳务分包，不存在建设工程上非法转包、违法分包的行为，***仅为工人的代表，组织工人集中施工，以正常领取工资获取报酬，本案应属于劳务纠纷。故原审法院以“实际施工人要求转包人，违法分包人对工程款承担连带责任”，在法律适用上是错误的。三、被上诉人在施工过程中造成8#、13#塔基断桩并报废无法使用，原审法院任由被上诉人从其违法、违约或侵权行为中获得利益。根据2019年11月6日庭审笔录第8页第二到三行内容，被上诉人***自认8号、13号塔确实被其做断桩并报废的事实。因此，8#塔基础工程实际方量4号腿为103.2方，因在浇灌中被上诉人退场作废，所以被上诉人实际浇灌2条腿为51.6方，而8#塔基础实际上是**完成的，与被上诉人无关，且上诉人与**帐已结清，原审法院将四条腿的工程量全算给被上诉人对上诉人不公平。13#塔基础在浇筑过程中因被上诉人***错误操作，导致导管脱落，造成断桩并报废无法使用，后经设计院修改图纸、将报废塔基拆除、回填土、钢筋、混凝土等重新返工。由于被上诉人***违约、侵权行为，应赔偿上诉人钢筋、混凝土、将报废塔基拆除、回填土、经设计院修改图纸、退场后剩余两条腿的工程量等所有损失，这部分连同8#塔施工过程中没有做的工程量原审法院均没有从被上诉人***的劳务费中予以扣除。四、根据会议纪要内容充分说明，是**欠***施工劳务费，***诉上诉人***、锦屏建设公司、东能公司无事实和法律依据，且已突破合同相对性，原审判决第二项适用法律及责任分摊错误。 被上诉人***答辩称：1.被上诉人认为一审程序合法，上诉人***的上诉理由没有事实依据和法律依据。对于审理审限，被上诉人所主张的工程款中涉欠农民工工资，上诉人***认为一审法院将审限延长，是为了做出有利于被上诉人的判决，完全是混淆是非。2.被上诉人是实际施工人，有权以实际施工人的身份向发包人转包人违法分包人主张工程款，本案中被上诉人所施工的是基础工程，被上诉人不仅组织人员施工，支付农民工工资，还要提供机械，支付电费、吊车费等各项费用，并非是简单的提供劳务。被上诉人应当时实际施工人，***提出各方之间应该是劳务分包关系，被上诉人不是实际施工人的上诉理由明显不能成立。3.关于被上诉人所施工的工程量和工程价款，在2019年7月29日包括各方当事人参加的工程款清欠协调会中，各方均确认了被上诉人所施工的工程内容，工程量、工程价款，并形成了会议纪要，被上诉人***作为给付义务人，也签字确认，现在***辩称8号桩未完成，13号桩存在断桩，应该扣除被上诉人工程款及赔偿损失，***的该上诉理由所述的既不是事实，违背诚信，也违背了禁止反言的原则。该上诉理由不能成立。 上诉人东能公司答辩称：对于***的第一点上诉理由没有意见，对于其他的上诉理由由法院在查明事实基础上依法认定。 上诉人锦屏建设公司答辩称：***和锦屏建设公司无直接关系。锦屏建设公司对会议纪要有异议，现场开了协调会，是在场人员名单签字，只是参加了会议，但是不能作为***欠款的根据，而且作出会议纪要的是第三方公司。 原审被告**答辩称：对纪要有意见。 上诉人锦屏建设公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）苏0706民初8840号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼**全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院程序严重违法，简易程序转为普通程序没有裁定，没有书面通知合议庭组成人员及相关事项，且审理期限超期。具体理由同***第一点上诉理由。二、被上诉人主体不适格，其不是实际施工人，起诉锦屏建设公司无事实和法律依据。具体理由同***第二点上诉理由。三、锦屏建设公司与被上诉人***没有任何合同关系，因此没有义务付其劳务费。而原审法院突破合同相对性原则，判决锦屏建设公司承担连带责任无事实和法律依据。 被上诉人***答辩称：一审法院程序合法，认定事实清楚，判决正确，上诉人公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。具体理由同对***上诉请求的第1点和第2点答辩意见。锦屏建设公司作为违法分包人，应当就工程欠款承担连带责任。 上诉人***答辩称：同意上诉人锦屏建设公司的意见。 上诉人东能公司答辩称：同意锦屏建设公司关于一审程序违法的上诉意见，对于其他的理由，由法院在查明本案事实的基础上依法进行认定。 原审被告**答辩称：支持锦屏建设公司和***上诉。 上诉人东能公司上诉请求：1.依法撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初8840号民事判决书，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程款承担连带责任的，一般应予支持，并判决上诉人对涉案工程款承担连带给付责任，明显错误。1.参照规定，仅当上诉人违法分包涉案工程时，才对本案承担责任。而一审证据证明，上诉人将涉案工程交由锦屏建设公司施工属于合法分包，并非违法分包，不应对本案工程款承担连带给付责任。2.即使上诉人对涉案工程款承担责任，也不应承担连带给付责任。因为，不论是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，还是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，上诉人仅是在欠付工程款范围内承担给付责任，并非承担连带给付责任。二、原审法院判决上诉人对一审案件受理费、保全费653元承担连带给付责任也明显错误。根据上诉人与锦屏建设公司签订的《合同协议书》及《变更协议》之约定，上诉人已按约分别于2019年1月24日、3月26日将工程暂估价的70%之工程款计169.48万元支付给了锦屏建设公司，剩余工程款待工程完工验收合格并经审计单位审定后支付。被上诉人在2019年10月14日提起本案诉讼时，涉案工程并未经审计，剩余工程款支付条件尚未成就，上诉人并不欠付任何工程款。在一审期间，涉案工程才审计完毕，上诉人除因被上诉人申请原审法院冻结了123820元工程款外，其余工程款均已支付。据此，上诉人不应承担一审案件任何受理费及保全费。 被上诉人***答辩称：请求驳回上诉，维持原判，根据规定，上诉人东能公司作为转包人，应当对欠款承担连带责任。上诉人东能公司辩称其不应当承担连带责任的上诉理由是对法律条款的一个错误理解。一审法院判决上诉人东能公司就工程欠款承担连带责任，即承担对应的诉讼，诉讼费是正确的。 上诉人锦屏建设公司答辩称：支持东能公司的上诉意见，东能公司是独立法人单位，自身有承担民事责任的能力，东能公司与本案无太大关系。 上诉人***答辩称：同意东能公司的意见。由于被上诉人***违约在先，提前诉讼，造成上诉人三方违约的一种假象。 原审被告**答辩称：对东能公司没有异议。***无权起诉东能公司、***及锦屏建设公司。 ***某一审法院起诉请求：1、判令**、***、锦屏建设公司、东能公司连带支付***工程款113820元及利息（起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）。2、**、***、锦屏建设公司、东能公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：***经**介绍从***处分包承建110KV瀛洲-**线路工程8、13、18号塔基础工程。2019年7月23日，案外人江苏齐天电力工程有限公司会议纪要载明各方认可***实施了110KV瀛洲-**线路工程8、13、18号塔基础施工工作，***为**介绍给***在该项目上进行基础施工的劳务负责人，***与连云港锦屏建设公司在该工程上签订基础劳务分包协议，该公司为连云港东能电力工程有限公司的分包单位。***承诺于2019年8月10日前结合自身经济情况支付部分工程款给***。会议另就其他内容做了约定。***、***等在该会议纪要上签字。2019年7月29日，案外人江苏齐天电力工程有限公司会议纪要载明会议主题为110KV瀛洲-**线路工程农民工清欠协调会，该会议纪要载明经各方确认***实施了110KV瀛洲-**线路工程8、13、18号塔基础施工工作内容，合计约516立方米工程量（具体工程量以竣工图纸纸量为准），按照单价270元/立方米，**欠***施工费共计拾叁万玖仟叁佰贰拾元整（139320）。经调解各方同意，***2019年8月10日前先付伍万元工程款给***，在该工程结算完总包方连云港东能电力工程有限公司***公司工程款后一周内***向***支付剩余工程款。工程款全部支付后，如因***原因未支付农民工工资造成不良后果的，所有责任和后果由***个人承担。由**、***双方就该工程项目误工费、吊车租赁等其他方面费用再协商确定解决。**、***在该会议纪要上签字确认。东能公司系江苏齐天电力工程有限公司全资子公司，本案中，东能公司对齐天公司确认的内容全部予以认可。 一审法院另查明，2018年11月29日，**向***出具说明一份，载明因混凝土原因，所以补吊车费1500元，以工程款下来到账。2019年7月20日，**向***出具说明一份，载明2019年7月20日，弄钢筋，钢板一共10个工。**向***出具证明一份，该证明载明今**到**线路塔基础工程8、13、18号塔机与***在***工地做，工程款与***老板钱到账后为总结算。截止起诉之日，***已支付给***3万元。 一审法院再查明，国网江苏省电力公司连云港供电公司与连云港东能电力工程有限公司签订输变电工程施工合同，该合同约定由东能公司承担连盐铁路连云港**牵引站配套110千伏输变电工程，合同就该工程其他方面做了约定。2018年11月12日，施工承包人东能公司与专业分包人锦屏建设公司签订合同协议书，该协议书约定工程名称瀛洲变-**牵引站双回线路土建施工（一标段），协议书另就工程其他方面做了约定。2018年11月12日，东能公司与锦屏建设公司签订瀛洲变-**牵引站双回线路土建施工（一标段）变更协议，对工程款支付方式进行变更。东能公司出具证明一份，该证明内容为2019年1月24日、3月26日分别支***公司72.48万元、97万元，累计支付169.48万元为合同价款的70%，剩余工程价款待工程完工验收合格并经审计单位审定后支付。目前涉案工程已经交付使用。2020年1月9日，江苏苏亚**工程管理咨询有限公司出具瀛洲变-**牵引站双回线路土建施工（一标段）竣工结算审核报告，该报告内容涉案工程验收合同，正常投产使用，经审核，审定工程结算金额2648629.22元。一审庭审中，东能公司称除了被***保全部分款项，其他已支付给锦屏公司。本案中，***保全东能公司款项123820元。 一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据江苏齐天电力工程有限公司会议纪要载明，**欠***施工费139320元，***2019年8月10日前先付5万元，工程结算完成后，总包方东能公司***公司工程款一周内，***向***支付剩余工程款。东能公司对该会议纪要内容予以认可，**、***、***在会议纪要上签名，故对该会议纪要的效力，一审法院予以认可。庭审中，涉案工程已验收合格投入使用，工程总价款已经审定，除了***保全金额外，东能公司已向锦屏公司支付了工程款，故***向***支付剩余工程款的条件已经成就，***应按约定向***支付工程款139320元，其已支付30000元，还应支付109320元。**签字确认的吊车费1500元，一审法院予以确认。对于**签字确认的10个人工，因在会议纪要上明确载明误工费另行协商确定，且工作内容在***施工内容之外，故对该部分人工费本院予以支持，关于人工费标准，因***未提供证据予以证明，按**、***认可的100元/工计算，共计1000元。**、***共计应向***支付工程款109320元+1500元+1000元=111820元。承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致合同无效的，实际施工人要求转包人，违法分包人对工程款承担连带责任的，一般应予支持。本案中，会议纪要确认***直接向***支付工程款，但***并没有放弃向**、锦屏公司、东能公司主张工程款的权利，故**、锦屏公司、东能公司也应承担相应的责任。关于***主张的利息，至2019年8月10日尚有20000元未付，应以20000元为本金从2019年8月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其余款项因在***起诉时尚不具备给付条件，故对该部分利息，一审法院不予支持。***起诉时，除未按时给付的2万元外，其他工程款尚不具备给付条件，故对诉讼费、保全费应承担相应的责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、**、***于判决发生法律效力后十日内给付***工程款111820元及利息（以20000元为本金，自2019年8月11日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、锦屏建设公司、东能公司对上述第一项判决内容承担连带给付责任。三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费2576元及保全费1139元共计3715元，由***负担3062元，由**、***、锦屏建设公司、东能公司连带负担653元（***已预交，于给付上述款项时一并给付）。 二审期间，***向本院提交证据：工人工资明细表，由被上诉人***所写并提供在一审法院，证明：1.***只存在劳务关系，不是建设工程施工合同。2.***与工人同工同酬的事实。 被上诉人***质证称：这份证据确实是在一审由被上诉人提供，但是不能达到上诉人***的证明目的，在一审中，被上诉人提交该份证据主要证明涉案的工程款中包含了农民工的工资，判断被上诉人是纯劳务还是实际施工人，还要分析施工过程中被上诉人是否提供了机械支付了相关费用，涉案的工程是桩基基础工程，如果认定桩基基础工程是劳务有违常理。 原审被告**质证称：关于工人工资预付过给***。同意上诉人的证据意见。 锦屏建设公司质证称：这只能证明是劳务关系，锦屏建设公司与***是劳务分包关系，是锦屏建设公司下面的项目部和***有劳务关系，不存在分包。 东能公司质证称：对这份证据无异议。可以看出被上诉人***只是带领了相关的农民工对所涉的工程进行劳务，这份证据可以与被上诉人在一审中提交的2019年7月23日会议纪要相互印证，因为该会议纪要明确载明***与锦屏公司签订的是劳务分包协议，被上诉人系**介绍的劳务负责人，从这份证据来看，被上诉人***并非实际施工人。 结合各方当事人的质辩意见，本院对上诉人***提交的证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.***是否为实际施工人，本案是劳务纠纷还是建设工程施工合同纠纷。2.一审程序是否合法。3.锦屏建设公司、东能公司是否应该承担连带给付责任。4.***是否应该承担塔基报废的损失。 本院认为，关于第一项争议焦点，综合本案的相关证据分析，***是涉案诉争工程的实际施工人。首先，东能公司与锦屏建设公司签订的《合同协议书》、***与**之间签订的《分包协议》中约定工程范围均包含涉案讼争工程，但从庭审中各方诉讼请求和答辩意见来看，锦屏建设公司、***及**并未对涉案讼争工程进行实际施工；其次，江苏齐天电力工程有限公司2019年7月23日与2019年7月29日两次形成的会议纪要，经过包括***、***在内的各方签字确认能够证明***对涉案讼争工程进行了实际施工，承担完成施工的义务。再次，***在一审中提供的**2019年7月20日出具的证明与一、二审中分别由***、***提供的工人工资明细表进一步佐证***负责招工，向其招来的农民工承担支付工资的义务的事实从而证明***为实际施工人。关于上诉人本案只是劳务分包，应属于劳务纠纷，***不是实际施工人仅为工人的代表，组织工人集中施工的上诉意见，本院认为劳务分包属于建筑工程施工承发包活动的一种，劳务分包合同属于建设工程施工合同，因此产生的纠纷属于建设工程施工合同纠纷，组织工人进行施工是履行合同提供分包劳务的方式且上诉人提供证据不足以证明其与***之间存在劳务关系，因此对该上诉意见不予采纳。 关于第二项争议焦点，经审查一审卷宗，因案情复杂，一审法院依法于简易程序审理期限届满前作出了（2019）苏0706民初8840号之一民事裁定书，裁定本案转为普通程序。卷宗中显示有一审法院书面作出的合议庭组成人员通知书，且在转为普通程序开庭审理中已告知各方当事人合议庭组成人员及相关事项，并未损害当事人的诉讼权利，故一审法院并未严重违反法定程序，对上诉人的上诉人意见不予支持。 关于第三项争议焦点，本院认为，***作为实际施工人，完成了相应的工程，应当获得相应的工程价款。一审中已查明涉案工程中总承包方为东能公司，东能公司将该工程分包给锦屏建设公司，东能公司尚欠***建设公司被***保全的部分款项，而***所主张工程款在该欠付建设工程价款范围内，因此一审判决东能公司对该工程款承担连带给付责任并无不当。锦屏建设公司项目部是其内设的机构，无独立法人资格，无独立的民事责任能力，项目部与***的劳务分包协议已实际履行，其对外责任应由锦屏建设公司承担，锦屏建设公司作为专业分包人将工程劳务违法分包给不具备资质的***个人，也应对工程欠款承担连带责任，故对其上诉意见不予支持。 关于第四项争议焦点，本院认为涉案工程已经通过竣工验收合格，而***以***存在违约、侵权行为为由主张***应该承担因此造成的损失，应当在一审中提起反诉或另行起诉，本案中***并未在一审中提起反诉，因此对其该上诉意见本院不予采纳。 对于上诉人东能公司的有关案件受理费、保全费承担的上诉意见，本院认为***起诉时具备给付条件的工程款有2万元未按时给付，**、***、锦屏建设公司、东能公司应当承担相应的责任，一审法院判决东能公司对一审案件受理费、保全费653元承担连带给付责任并无不当，故对该上诉意见不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2576元，由上诉人***负担；二审案件受理费2576元，由上诉人江苏锦屏建设工程有限公司负担；二审案件受理费2576元，由上诉人连云港东能电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　晨 审 判 员　　*** 审 判 员　　张淑媛 二〇二〇年十二月十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　武　圣 书 记 员　　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。