某某道、连云港市院前建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1571号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**道，男，1975年12月19日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：仲楠，江苏海郡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛军，江苏海郡律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市院前建设工程有限公司，住所地连云港市连云区中华西路725号312室。

法定代表人：侍太宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侍启铭。

委托诉讼代理人：何阳，江苏苍梧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港市房政建设工程有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路110号。

法定代表人：孙正方，该公司经理。

委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务律师。

上诉人**道、连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）因与被上诉人连云港市房政建设工程有限公司（以下简称房政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**道上诉请求：撤销一审判决书第一项，并依法改判支持**道的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决对临时道路、围墙等临时设施的关键证据，仅以对方未认可为由，便否认了该组证据的真实性不当。涉案工程系上诉人与房政公司合作开发，院前公司未进行任何投入。一审法院应要求房政公司提供证据，证明其公司也投资建设了相应的临时设施，但一审庭审中房政公司未向法庭提供任何证据证明。2.本案临时设施费用，双方未进行结算。一审判决认定，2016年6月15日张某代表上诉人在工程结算时，临时设施费用数额己经明确，故认定双方己经对临时设施费用进行了结算不当。首先，张某并不能代表上诉人进行结算，张某仅是涉案工程现场的负责人，其无权代表上诉人进行结算。其次，即使张某能够代表上诉人，2016年6月15日审计结果出来时，双方也未就临时设施费用进行结算。当时上诉人并未考虑临时设施费用的问题，直到工程结算至最后，上诉人要求临时设施费用全部支付给上诉人时，才知道该部分临时设施费用已经被房政公司领取。工程案件结算项目种类繁多，经常通过多次结算才能够核实清楚。仅凭张某所签的一张单据，根本无法认定双方已经就涉案临时设施费用进行了结算。上诉人多次与房政公司及院前公司负责人进行沟通，上诉人还与院前公司就临时设施费用问题签订过结算协议。根据该协议内容，能够明确反映出院前公司对临时设施系上诉人所建是知情的，而且也配合上诉人向房政公司主张。但在上诉人向法院提起诉讼时，院前公司却表示对此事不知情，明显系虚假陈述。

上诉人院前公司答辩称：我公司和**道签订的结算书第二条约定，我公司不欠付**道任何款项；第三条约定，工程所有费用是**道承担，我公司已经将涉案工程款按照**道和房政公司分担的比例全部支付给**道和房政公司，不欠付**道和房政公司任何款项。请求驳回**道的上诉。

被上诉人房政公司答辩称：**道在2021年向一审法院起诉，一审法院作出（2021）0791民初189号民事裁定书，**道对该裁定书没有上诉，该裁定书已经发生法律效力，所以此后**道以任何方式起诉我公司都是主体不适格，除非通过再审程序撤销上述裁定。关于涉案工程**道和房政公司分别所施工的楼栋均和院前公司结算完毕，该结算是对所有工程一揽子协议。请求驳回**道的上诉。

上诉人院前公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方的诉讼请求。事实与理由：1.关于管理费用58183.24元和诉讼费用19130元，共计77313.4元，这两笔费用是**道应该支付给院前公司的，虽然双方在2019年7月8日达成的工程结算协议书中第五条有约定，但这是建立在**道向院前公司承诺房政公司临时设施纠纷真实存在的基础上的，院前公司是在无法确定本案所涉及的临时设施纠纷是否真实存在的情况下与**道约定该项条款，现经一审法院查明，**道所主张的本案所涉及的临时设施纠纷不成立,**道向院前公司做了虚假陈诉，导致该条款的约定，则**道应当向院前公司支付管理费用58183.24元和诉讼费用19130元，共计77313.4元。2.关于人员证书押证费用36000元，虽然双方没有书面约定，也没有在2019年7月8日达成的工程结算协议书中确认，但是在一审法院审理的（2021)苏0791民初189号案件中，**道已经明确认可了该事实，由于时间久远，举证难度大，导致院前公司无法提供相关证据。但是涉案工程施工结束时间与合同对应的时间相比严重延期，导致院前公司的相关人员长期无法参与其它工程的招投标活动，**道作为实际施工人向院前公司支付人员证书压证费用也是符合建筑行业的一般做法。

上诉人**道答辩称：2019年7月8日我和院前公司签订结算书第五条约定，院前公司积极配合本人与房政公司解决案涉工程的B5-B14、D7、D8及4号车库工程的施工现场临时设施费用，如本人胜诉金额在15万以上，则执行到的款项，可以扣除本人欠付院前公司的管理费5万余元及执行费用合计77313.24元，若败诉或者胜诉金额在15万以下，院前公司自愿放弃上述7万余元。因此，我不欠付院前公司任何费用。

被上诉人房政公司答辩称：院前公司的上诉仅仅是针对**道，和我公司无关。**道和院前公司签订协议，对房政公司无约束力。

**道向一审法院起诉，请求：1.判令院前公司、房政公司向**道支付工程款271674.99元；2.本案诉讼费由院前公司、房政公司承担。

院前公司向一审法院提起反诉，请求：1.判令**道向院前公司支付费用113313.24元；2.反诉费用由**道承担。

一审法院查明事实：2011年9月23日，案外人住房保障中心与院前公司签订《建设工程施工合同》，将茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#楼及4#车库工程发包给院前公司施工，合同价款60564987.50元。院前公司的承包范围包括全部土建工程、装饰装修工程、给排水、电气工程、土方开挖后的人工清理、切桩等施工内容，施工场地内的临时道路、临时水电、场地平整、围墙等临时设施。

2012年，院前公司（甲方）与房政公司（乙方）签订《合作经营协议书》，双方约定茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库工程由甲方院前公司独立完成，茗昇花园B6#、B10#、B11#、B13#、B14#、D7#、D8#楼工程由乙方房政公司独立完成，本次合作经营的项目甲方不向乙方收取管理费。双方在合同约定涉案工程完税发票由院前公司统一开具，院前公司在开具发票时按房政公司独立完成项目的实际付款额向房政公司提取相应的税金及质保金（承包合同约定额）。为确保房政公司及时获得工程款，院前公司授权房政公司负责收取房政公司承担的茗昇花园B6#、B10#、B11#、B13#、B14#、D7#、D8#楼工程所有工程款，发包方付款至院前公司账户，房政公司背书提取。办公区（含用房、办公设备用品）及施工现场（封闭围墙、绿化、标牌、场内公用道路硬化等）为创文明工地所需费用按双方承担工程量（中标价）的比例进行分摊（生活区除外）。房政公司负责范围内工程的税金、劳保统筹费用、安全生产监督费用、社会保障费、公积金、工会经费、工程排污费等法定或相关主管部门的政策性收费、调节税、所得税等由房政公司按其承担的工程量及时缴纳（或院前公司代扣）。

院前公司另外将B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库工程分包给**道，实际由**道施工完成，**道委派张某在工程现场负责实际管理。

2016年6月15日，茗昇花园B5#-B14#楼及4#车库工程审定结算单明细（二审最终审订单）记载，张某项目部施工的4#车库、B5#、B7#、B8#、B9#、B12#、小区道路工程一审定价25272236.87元，扣除DN300附属及太阳能阀门等按造价均摊122953.68元，最终审定价25149283.19元，扣除审计费后余额25009548.55元。葛百龙项目部施工的B6#、B10#、B11#、D7#、D8#、变更签证工程一审定价26207468.24元，扣除DN300附属及太阳能阀门等按造价均摊127503.73元，最终审定价26079964.51元，扣除审计费后余额25944406.21元。王禹春项目部施工的B13#、B14#、变更签证工程一审定价9292270.09元，扣除DN300附属及太阳能阀门等按造价均摊45208.45元，最终审定价9247061.64元，扣除审计费后余额9192962.12元。张某代表**道在该结算单明细签字确认，房政公司由葛百龙、王禹春签字确认。

2019年7月8日，院前公司（甲方）、**道（乙方）、案外人张某（丙方，乙方担保方）签订《关于茗昇花园A6#楼土建、水电安装工程和茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库土建、水电安装工程结算协议书》。三方在该结算协议约定：“一、丙方张某从甲方院前公司领取的关于茗昇花园A6#楼土建、水电安装工程和茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库土建、水电安装工程的所有工程款项乙方**道均予以认可。二、甲方院前公司将茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库土建、水电安装工程修金尾款224077.14元背书(由丙方来办理背书手续)支付给乙方**道后，不再欠乙方茗昇花园A6#及B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库工程任何款项。三、茗昇花园A6#楼土建、水电安装工程和茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库土建、水电安装工程所产生的材料采购、机械使用、农民工用工、设备租赁、场地租赁、运输等与工程有关的一切费用（包括与工程有关的一切规税、费）均由乙方**道负责付清全部款项，甲方不承担任何债务。四、茗昇花园A6#楼土建、水电安装工程和茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#及4#车库工程的劳保统筹费用和农民工工资保证金的退还手续由**道、张某、院前公司共同配合进行，甲方院前公司盖章及协助，乙方**道提供相关票据等材料，丙方负责处理相关手续，退还的款项用于偿还乙方、丙方从甲方领取的用于缴纳茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#及4#车库工程的农民工工资保证金及交建设费用征收办公室劳保统筹费用共计1294366.0元（该款项为甲方从房政公司领取），如退还金额不足部分，由乙方补齐给甲方，如有多余部分，则甲方退还给乙方。五、甲方院前公司积极配合乙方、丙方与房政公司协商解决茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#及4#车库工程的施工现场临时设施费用结算事宜，协商不成，乙方、丙方需要以甲方的名义起诉房政公司，则甲方院前公司予以配合，涉及诉讼、执行及律师等费用均由乙方、丙方负责承担，若胜诉，胜诉金额在15万元以上时则执行到的款项扣除乙方尚欠甲方的管理费用58183.24元及葛百龙、王禹春诉讼和执行费用19130元，合计77313.24元后剩余款项支付给乙方**道。若败诉或胜诉金额在15万元以下时，甲方院前公司放弃上述77313.24元。六、丙方张某对乙方**道应承担的责任和义务向甲方院前公司承担无条件担保”。

**道另案起诉房政公司、第三人院前公司建设工程施工合同纠纷，一审法院于2021年7月16日作出（2021）苏0791民初189号民事裁定书，裁定驳回**道的起诉。

**道主张按照院前公司的要求先行进场施工临时设施，其根据审计资料，从B6#、B10#、B11#、B13#、B14#、D7#、D8#楼土建工程（合同内）、认价项目、预拌砂浆、水电安装、合同外的措施项目清单与计价表中，提取临时设施费用合计271674.99元。**道主张该部分费用由其独立投入，院前公司将该部分工程款支付给房政公司，故而引起本案纠纷。

一审法院认为，案外人住房保障中心将茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#楼及4#车库工程发包给院前公司施工，院前公司与房政公司签订《合作经营协议书》，将其中B6#、B10#、B11#、B13#、B14#、D7#、D8#楼工程分包给房政公司。院前公司另外将B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库工程分包给**道，实际由**道施工完成。虽然院前公司将涉案工程分包给不具备建筑相关资质的个人**道，双方实际形成的建设工程分包合同关系因违反法律、法规禁止性规定而无效，但是**道完成了涉案工程的施工，双方签订工程结算协议书，应按照结算约定履行并厘清双方的权利义务。院前公司辩称**道本案诉讼构成重复起诉。一审法院认为，**道本案诉讼主张的法律关系基础与（2021）苏0791民初189号案件有所不同，两案当事人的诉讼地位有所不同。一审法院在（2021）苏0791民初189号案件中，对**道作为原告的主体资格进行了审查，对实体并未进行裁判，**道本案诉讼不构成重复起诉。房政公司辩称**道本案起诉超过诉讼时效。一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。**道与院前公司就涉案工程于2019年7月8日达成工程结算协议书，**道本案起诉未超过诉讼时效。

**道主张按照院前公司的要求先行进场施工临时设施，其根据审计资料，从B6#、B10#、B11#、B13#、B14#、D7#、D8#楼土建工程（合同内）、认价项目、预拌砂浆、水电安装、合同外的措施项目清单与计价表中，提取临时设施费用合计271674.99元。**道主张该部分费用由其独立投入，院前公司将该部分工程款支付给房政公司，要求院前公司、房政公司连带返还工程款271674.99元。一审法院认为，首先**道为证明其主张举证与江舜进签订的协议及两张收据、与姚继年签订的协议及两张收据、**喜的调解协议及收据、招标综合服务费等收据。院前公司、房政公司对上述证据均不认可，**道没有提供付款凭证等证据证明，一审法院对上述证据的真实性不予认定，且上述证据不能达到房政公司施工工程的临时设施系**道施工的证明目的。其次**道为证明其主张举证的措施项目清单与计价表，仅能证明房政公司施工工程上述部分的临时设施费用合计271674.99元，亦不能达到该部分的临时设施系**道施工的证明目的。最后2016年6月15日张某代表**道与葛百龙、王禹春代表房政公司就茗昇花园B5#-B14#、D7#、D8#楼及4#车库工程进行结算时，对DN300附属、太阳能阀门、审计费用等均进行了结算，此时临时设施的费用已实际产生且数额明确，故认定该结算包含对临时设施部分的结算。院前公司已依据**道、房政公司确认的结算金额进行了付款，现**道认为房政公司施工部分的临时设施费用271674.99元系由其施工，要求院前公司、房政公司予以返还，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

对于院前公司要求**道支付管理费58183.24元、垫付的诉讼费19130元和人员证书押证费用36000元的诉讼请求。根据院前公司与**道签订的工程结算协议书第五条约定：“若（**道）胜诉，胜诉金额在15万元以上时则执行到的款项扣除乙方（**道）尚欠甲方（院前公司）的管理费用58183.24元及葛百龙、王禹春诉讼和执行费用19130元，合计77313.24元后剩余款项支付给乙方**道。若败诉或胜诉金额在15万元以下时，甲方（院前公司）放弃上述77313.24元”。一审法院认为，**道要求院前公司、房政公司返还工程款271674.99元的诉讼请求一审法院不予支持，根据**道与院前公司签订结算协议书的约定，院前公司应放弃要求**道支付管理费58183.24元、垫付的诉讼费19130元，故院前公司该部分诉讼请求一审法院不予支持。院前公司另外要求**道承担人员证书押证费用36000元，双方结算时对该费用的承担没有进行约定，且院前公司对该主张没有提供证据证明，一审法院亦不予支持。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，一审法院判决：一、驳回**道的诉讼请求；二、驳回院前公司的诉讼请求。一审案件受理费5375元，本案适用简易程序审理减半收取2687.50元（**道已预交），由**道负担；一审反诉案件受理费已减半收取1284元（院前公司已预交），由院前公司负担。

二审期间，上诉人**道申请证人张某出庭作证，证明：房政公司项目经理葛百龙打电话给我去确认、审定工程量，方便确认后去开票要钱。我当时提出还有一部分临时设施费用是我做的没有付款，葛百龙说这个是房政公司和院前公司进行核算，和决算项目无关。二审审定单是不含临时设施费的，但是钱已经在房政公司账户了。葛百龙还说由房政公司、院前公司包括**道结算款项。

上诉人院前公司经质证认为，证人是代表**道和房政公司项目部结算工程款，并非是代表我公司。至于是否存在临时设施，以及费用多少，我方不清楚，也没有收到**道提交的材料。

被上诉人房政公司经质证认为，证人是**道的项目负责人并且代表**道对整个项目进行结算，在项目结算的时候有工程量清单，清单中包含所有工程内容。既然证人知道临时设施费被房政公司结算走了，应当及时提出。关于临时设施费问题，房政公司公司从来不知道此情况，房政公司自己也投入了临时设施。

本院对上诉人**道举证的认证意见为，虽然院前公司、房政公司均未对证人证言的真实性提出异议，但因证人与**道有利害关系，且该证据无法证明房政公司应当向**道支付临时设施费，故对该证据不予采信。

经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点为：1.**道主张的临时设施费用是否应当支持；2.院前公司主张的相关费用能否支持。

关于第一个争议焦点，本院认为，**道向房政公司主张支付临时设施费用不能得到支持。首先，**道举证的与江舜进、姚继年及**喜的协议收据等，不能反映出**道已经实际支付上述施工费用。其次，**道举证的上述协议收据，仅反映对临时道路及围墙进行施工，**道对其陈述的还对临时办公用房、绿化等进行施工未能予以证明。最后，**道不能证明上述施工是为房政公司而进行。故本院对**道主张为房政公司施工临时设施的事实不予确认。**道建立在其施工实施基础上，从审计资料中提取出有关临时设施费用的费用合计271674.99元也无事实依据，本院依法不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，根据2019年7月8日《关于茗昇花园A6#楼土建、水电安装工程和茗昇花园B5#、B7#、B8#、B9#、B12#及4#车库土建、水电安装工程结算协议书》第五条约定，**道向房政公司主张临时设施费用并未获得支持，院前公司主张**道承担管理费用及诉讼、执行费用没有到达合同约定的条件，本院对该诉求不予支持。关于押证费用，因院前公司未能举证证明该费用应由**道承担，故本院对院前公司的该请求不予支持。

综上，上诉人**道、院前公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5375元（**道已预交5375元，连云港市院前建设工程有限公司已预交2568元），由**道负担4075元，由连云港市院前建设工程有限公司负担1300元，多交部分，本院依法予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　程　艳

审 判 员　吴雪莹

二〇二二年六月三十日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。