某某与江苏国祥建设工程总公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏07民终3997号

上诉人（原审被告）:***，男,1974年5月14日生,汉族,住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：隋新明，江苏顺维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏国祥建设工程总公司，住所地江苏省灌云县伊山镇伊山中路（物资大厦6楼）。

法定代表人：陶明锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1973年11月9日生，汉族，住江苏省连云港经济技术开发区。

被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。

法定代表人：王世峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋洪飞，安徽杰创律师事务所律师。

原审被告:王剑,男,1974年2月15日生,汉族,住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宫文涛，江苏道忠律师事务所实习律师。

原审被告:梁军,男,1971年4月2日生,汉族,住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：张军，江苏连大律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏国某建设工程总公司（以下简称国某总公司）、**、中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三局公司）、原审被告王剑、梁军追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定“**以国某总公司名义与中交三局公司签订案涉合同所加盖的国某总公司印章均系其私刻”错误。该认定与江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00347号民事判决第15页认定的事实相悖。国某总公司一审中未提出新证据证明**私刻国某总公司印章的事实。第二，一审认定***在接受公安机关讯问时承认与**合伙承建涉案工程缺乏事实依据。1.***在公安机关笔录中并未承认与**存在合伙关系，只是陈述**在工地上负责项目部，***与梁军负责生产和日常开销。工程是**承包后分包给梁军，梁军雇佣***进行工地管理。2.本案中***与**不存在口头或者书面的合伙协议，（2018）苏0706民初5796号案件庭审笔录第10页**陈述“***与梁军不是合伙人，只是带着旋挖机参与施工”。3.公安机关针对**是否私刻国某总公司印章的事实虽已立案，但未移送检察机关也未经法院审判。公安机关的讯问笔录中**陈述郭某与***都是其合伙人，但郭某已经被生效的法院判决认定为分包人，**的陈述不具有稳定性。故公安的讯问笔录不应该作为证据使用。第三，一审法院判决国某总公司对利息损失承担过错责任属于认定错误。国某总公司向**出借资质违反法律强制性规定，双方均应对全部工程款及利息损失承担过错责任。第四，中交三局公司应对国某总公司的追偿款承担部分责任。中交三局公司虚假陈述导致法院查封、冻结的款项与中交三局公司实际所欠的工程款项不一致后，又擅自将工程款支付给**导致国某总公司无法兑现工程款，故中交三局公司应承担连带清偿责任。

被上诉人国某总公司答辩称，第一，江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00347号民事判决仅是在公安机关立案通知书的基础上从挂靠关系的角度认定当事人地位，本案是在公安机关所有材料的基础上还原事实。第二，一审认定***与**为合伙关系是正确的。1.***在2015年5月9日笔录第2、3页明确陈述其与**是合伙关系，**、郭某在2015年5月6日、2015年11月17日的讯问笔录中陈述***是涉案工程合伙人，王剑在2015年5月7日亦陈述***是**合伙人，中交三局公司提交的劳务工工资表载明***是项目负责人。2.公安机关的讯问笔录制作程序合法，反映**、***等人真实意思，并经当事人签名确认。公安机关讯问笔录形成于本案纠纷发生之前，在无相反证据推翻情况下可以作为证据采信。第三，**挂靠国某总公司施工涉案项目，欠付郭某工程款，导致国某总公司垫付工程款产生损失，故工程款不应适用过错责任分担。

被上诉人中交三局公司答辩称，第一，本案中国某总公司基于与**的挂靠合同行使追偿权，系国某总公司行使违约责任请求权，而非国某总公司基于中交三局公司与**存在恶意串通而行使侵权责任请求权。两者不能同时存在于一个案件中。第二，中交三局公司已经尽了审查核实义务。1.**与中交三局公司签订合同时已提供加盖国某总公司印章的所有手续。所有材料都是从国某总公司机械化分公司取得，均为真实的；会签单中，中交三局公司各部门均已审查国某总公司的安全许可证是否有效等事项；施工合同明确约定只有国某总公司工程验收合格后，中交三局公司才对劳务费进行审核结算，付款也是严格按照合同约定的时间进行付款。2.中交三局公司在2013年、2014年支付工程款时一审判决尚未作出，国某总公司也未提出印章私刻问题，且允许**使用先前的印章和账户。国某总公司的损失根源在于国某总公司自身。第三，**、郭某在讯问笔录的陈述以及***在讯问笔录中的自认已经形成完成的证据链，作为一审认定案件事实的依据。

被上诉人**经传票传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。

原审被告王剑述称，本案一、二审判决均不涉及王剑，王剑与本案无关。

原审被告梁军述称，本案是基于国某总公司、**的工程承包关系导致的追偿关系纠纷，不是合伙纠纷。

国某总公司向一审法院起诉请求：1.判令**、***、梁军、王剑、中交三局公司连带偿付国某总公司2694695.02元并赔偿利息损失约16万元（从2016年10月27日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止）；2.本案诉讼费用由**、***、梁军、王剑、中交三局公司负担。

一审法院经审理查明：2013年10月8日，国某总公司、**、中交三局公司因**以国某总公司名义承建中交三局公司安徽省泾县合肥至福州新建铁路客运专线5标段（简称安徽合肥段）桩基工程期间，拖欠施工人郭某的工程款，被郭家学诉至连云港市中级人民法院。2015年3月4日，该院下达一审判决书，判决**于判决生效之日起十日内向郭某给付安徽合肥段工程款1996531.4元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年10月14日起至判决确定给付之日止），国某总公司对**的上述欠款承担连带责任，中交第三航务工程局有限公司在欠付国某总公司该标段工程款的范围内承担连带给付责任。国某总公司不服该判决提起上诉，江苏省高级人民法院经二审，于2015年11月23日下达终审判决书，认定**在承建案涉工程上与国某总公司存在挂靠关系，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费24372元由国某总公司负担。2017年7月6日，因**、国某总公司均未履行上述生效判决，连云港市中级人民法院强制执行国某总公司应收工程款2643552.82元，其中本金1996531.4元、利息和迟延履行期间债务利息计615785.42元，执行费31236元。

一审法院另查明，**以国某总公司名义与中交三局公司签订案涉合同所加盖的国某总公司印章均系其私刻，***在接受公安机关讯问时，承认和**合伙承建案涉工程。

一审法院认为，国某总公司与**之间的挂靠合同关系，因违反国家法律强制性规定，属于无效；国某总公司因此被法院强制执行的**应付工程款本金1996531.4元，国某总公司有权向**追偿；国某总公司被法院执行的利息、迟延履行期间债务利息、执行费损失共计647021.42元，应根据**和国某总公司的过错大小各自分担；**作为实际施工人，私刻国某总公司印章，领取案涉工程款后仍长期拖欠郭某工程款，对国某总公司的损失负有主要过错，一审法院酌定其承担452915元的赔偿责任；国某总公司实质参与案涉工程的履行并拒不履行法院判决，存在过错，剩余损失194106.42元，一审法院酌定其自行承担；**、***均自认合伙承建案涉工程，故***对**上述债务应承担连带责任。国某总公司要求**、***连带偿还工程款本金1996531.4元及其利息以及损失452915元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；国某总公司因涉案二审诉讼所产生的案件受理费、差旅费损失系其自己造成，与**、***无关，其委托律师代理本案诉讼所产生的律师费损失，与**、***过错没有必然的因果关系，故要求**、***连带赔偿上述损失的诉讼请求，一审法院不予支持；至于国某总公司要求梁军、王剑、中交三局公司连带清偿国某总公司工程款本金和损失的诉讼请求，因梁军、王剑否认与**、***存在合伙关系，鉴于合伙关系以及涉案工程承包关系与国某总公司提起的追偿权属于不同的法律关系，本案不予理涉，国某总公司可以另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、**于一审判决生效之日起十日内向国某总公司偿还工程款1996531.4元、损失452915元，合计2449446.4元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（从2017年7月6日起计算至实际给付之日止）;二、***对**的上述给付义务承担连带责任；三、驳回国某总公司要求**、***赔偿其他损失的诉讼请求。一审案件受理费29638元，由国某总公司负担1962元，**、***连带负担27676元（国某总公司已预交，**、***将其负担的诉讼费连同工程款一并付给国某总公司）。

本院二审期间，***向法庭提交下列证据：

证据1，2019年10月16日公证书一份及短信记录截图。公证书载明，2014年7月22日，***向中交三局公司发送邮件反映情况，内容为***等出资购买相关设备并实际施工涉案的桩基工程，但**将工程款据为己有。截图载明，中交三局公司收到材料并转交公司领导林某、李某。证明在本案及相关案件发生前，***就向中交三局公司反映**的问题，反映的事实证明***和**之间并非合伙关系。

证据2，2010年10月8日签订的产品买卖合同和旋挖钻机服务协议及银行转账记录。证明合同虽是以梁军名义签订，但是是***和梁军共同出资购买的，***是与梁军合伙承接工程，与**不是合伙，**无任何出资。

证据3，附条件转让合同及相关流水。证明由于**没有向***支付工程款，导致***没有办法偿还设备贷款，只能把旋挖机转让出去，相关转让款项进入***账户。

被上诉人国某总公司经质证后认为，以上证据都不是新证据。证据1，公证书从内容上不能推出***和**不是合伙人关系，反而证明***和**之间因工程款产生了合伙人内部纠纷。证据2，与本案无关联性，也不能否定***和**之间的合伙关系。证据3不是原件，无法辨别真伪。一审时，上诉人陈述其是替梁军打工的。

被上诉人中交三局公司经质证认为，对证据1三性有异议，联系方式、情况反映人等信息都是空白，反映不出发送对象是中交三局公司，短信复印件不完整的。其他质证意见同国某总公司质证意见。

原审被告王剑经质证认为，以上证据和王剑无关联性。

原审被告梁军经质证认为，对证据1、2、3无异议，购买设备行为不导致***、梁军与**之间有合伙的关系。

通过举证、质证，本院的认证意见为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均予以确认。

经本院审查，一审法院查明的事实除“***在接受公安机关讯问时，承认和**合伙承建案涉工程”外属实，本院依法予以确认。

另查明，***2015年5月9日在灌云县公安局被询问时陈述与梁军、**三人一起干这工程，**负责项目部，其和梁军负责工人的生产和日常开销，前期的资金是其和梁军出资的，两人都投入了500万元以上，设备是其和梁军购买的。梁军确认与***有共同购买旋挖机设备的行为，不否认与***成立合伙关系。

合伙关系，称***、梁军、郭某均是其承接工程后进行分包的实际施工人。

又查明，连云港市连云港公证处出具公证书一份，保全***电子邮箱已发送电子邮件一则。该电子邮件是***发送给时任中交三局公司合福项目部总指挥长马某，***向马某反映其是合福高某安徽泾县站前五标二分部桩基工程的实际施工人，其所施工的桩基工程已经交付完工两年有余，但至今仍未能结算工程款，据其所知，该工程是**牵头借用国某总公司施工资质，其作为实际施工人实际出资购买桩基完工，结算过程中**躲避结算，请求中交三局公司确认其施工情况等。

本案二审争议焦点为：1、上诉人***与被上诉人**是否存在合伙关系、是否应当与**向被上诉人国某总公司承担连带付款及赔偿利息损失的责任；2、被上诉人国某总公司是否应对本金承担过错责任，被上诉人中交三局公司是否应对追偿款承担责任。

关于***与**是否存在合伙关系的问题，本院经审查后认为，认定**与***形成个人合伙关系应当从以下几点予以审查：一是各合伙人之间是否形成合伙的合意。首先，从**的陈述看，**在灌云县公安局2015年11月16日讯问笔录中称郭某、***是其合福项目施工合伙人，郭某、***负责工程上的资金，***管理前期资金、郭某管理后期资金。但**在郭某案件中又答辩称郭某是其合伙人***的朋友、与郭某是朋友不存在分包工程、都是其自己干。在郭某案件生效判决中认定郭某是工程的实际施工人与**并非是合伙关系。在本案二审中**又称郭某、***均是其承包项目下的分包人。由此看来，**对合伙人的理解并非法律意义上对个人合伙的定义。其次，从***的陈述看，其在灌云县公安局2015年5月9日讯问笔录中称与梁军、**三个人一起干工程，**负责项目部，其和梁军各出资500万元购买设备。***在该陈述中并未确认与**是合伙关系。因此**与***难以形成合伙的合意。其次，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，公民个人合伙应当有协议，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立协议。而本案中，**与***没有上述口头协议或者书面协议。再次，从***向中交三局公司反映**拖欠工程款一事看，若***与**是合伙关系，其与**应当共享利润、共担风险，便不会以实际施工人的身份向中交三局公司反映**拖欠工程款一事，因此***的这一行为与其作为**合伙人的身份不相符。最后，从与中交三局公司签订的相关施工协议看，都是**作为乙方代表签订的，从未有***代表乙方签字。综合以上几点，本院认为**与***并未形成合伙关系。因此，一审法院仅以***的陈述认定***与**成立合伙关系证据不足，本院依法予以纠正。

关于国某总公司是否应对本金承担过错责任、中交三局公司是否应对追偿款承担责任的问题，本院经审查后认为，国某总公司被法院执行的工程款中1996531.1元是生效判决确定的**欠付郭某的工程款，该工程款的支付主体是**，国某总公司承担的是连带付款责任，在国某总公司已经为**垫付的情况下，**应当偿还国某总公司该款项。因国某总公司对工程款利息、延迟履行期间债务利息、执行费等被法院执行也负有一定的过错，因此一审法院根据其过错大小酌定国某总公司承担一部分的责任，一审法院的认定并无不当。***上诉认为国某总公司应当对工程款本金承担过错责任没有法律依据，本院依法不予采信。关于中交三局公司是否应对追偿款承担责任的问题。***上诉称因中交三局公司恶意向**付款，致使国某总公司应得工程款无法兑现。对此本院认为，国某总公司二审对此并未提起上诉，***也未能举证证明中交三局公司存在恶意付款的情形，故本院对***的该上诉理由不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以维持；一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5796号民事判决第二、三项；

二、变更连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初5796号民事判决第一项为：**于本判决生效之日起十日内向江苏国祥建设工程总公司偿还工程款1996531.4元、损失452915元，合计2449446.4元及利息（以2449446.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年7月6日起计算至2019年8月19日止；以2449446.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；

三、驳回江苏国祥建设工程总公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费29638元（江苏国祥建设工程总公司已预交），由江苏国祥建设工程总公司负担4638元，由**负担25000元；二审案件受理费29638元（***已预交），由***负担10000元，由江苏国祥建设工程总公司负担19638元。

本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏

审 判 员　乔永礼

审 判 员　吴雪莹

二〇二〇年七月六日

法官助理　韩增丽

书 记 员　邵　泽

法律条文附录

《中华人民共和国民法通则》

第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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