江苏中体建设有限公司与江苏吉禾建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终722号

上诉人（原审被告）：江苏中体建设有限公司，住所地南京市苜蓿园西三号干休所三楼。

法定代表人：何承健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何伟,该公司员工。

委托诉讼代理人：盛冰，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏吉禾建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇张渡村一组。

法定代表人：朱靖国，该公司经理。

委托诉讼代理人：水燕平，江苏捍华律师事务所律师。

上诉人江苏中体建设有限公司（以下简称中体公司）因与被上诉人江苏吉禾建设工程有限公司（以下简称吉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院(2018)苏0826民初2785号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月18日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中体公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.一审违反法定程序，应发回重审。一审法院通过邮递方式送达判决书，邮递人员未上门送达而以上诉人未接电话为由，将邮件退回，致使上诉人在未收到判决书的情况下，案件进入执行程序。上诉人提供了邮件未上门送达的证据，一审法院于2019年1月4日向上诉人直接送达了判决书，而目前未生效的该案在执行程序中。一审法院的补救行为，并不能改变其送达错误。2.一审认定事实不清，证据不足。一审以案外人陈波收款时间在前（2012年9月），诉争双方对账确认时间在后（2017年11月），认定陈波个人收取被上诉人10万元，属于公司行为的依据不足。陈波的行为不是职务行为，也不构成表见代理。3.被上诉人违反工程款结算程序，在无上诉人授权的情况下擅自领取30万元工程款。上诉人在不知该款已经领取的情况下，签署了对账单，因而存在重大误解。4.30万元工程款系陈波出面协调领取，其与被上诉人存在恶意串通。5.诉争双方同意对有争议的10万元协商解决，其应视为对对账单的变更。

被上诉人吉禾公司辩称，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

吉禾公司一审诉讼请求：1.判令中体公司支付工程款104500元；2.中体公司承担违约金20900元；3.中体公司承担律师费6000元；4.中体公司承担诉讼费、保全费。审理中，关于违约金，吉禾公司变更为主张15000元，自愿放弃其余5900元。

一审法院认定事实：涟水县新涟中体育场及看台工程由吉禾公司、中体公司实际施工，其中土建施工由吉禾公司负责，面层施工由中体公司负责，挂靠单位为南京延明体育实业有限公司（以下简称延明公司）。工程结束后，诉争双方于2017年11月20日进行对账，确认吉禾公司应得工程款909417.85元，中体公司应得工程款529246.11元。中体公司承诺此款到延明公司账户转至中体涟水项目部账户五个工作日内支付至吉禾公司，若违约，中体公司承诺承担一切损失。2017年11月30日，中体公司又书面承诺收到工程款后五日内将909417.85元支付至吉禾公司账户；若未按时付款，承担违约责任，即按应付款909417.85元的20%计算违约金，同时承担吉禾公司因实现债权产生的一切费用（包括但不限于交通费、住宿费、诉讼费、保全费、律师费等），并承担损失赔偿责任。2018年1月2日，中体公司实际支付804917.85元至吉禾公司账户。一审审理过程中，中体公司于2018年6月20日支付工程款4500元至吉禾公司账户。

一审另查明，陈波为中体公司工作人员，且系中体公司案涉项目的业务员。吉禾公司于2012年9月29日收到发包方涟水县五岛湖生态商务旅游开发有限公司（以下简称五岛湖公司）付款的30万元，其中10万元付至陈波个人账户。2017年12月18日，中体公司工作人员与吉禾公司工作人员电话联络付款事宜，中体公司提议先支付无争议的80余万元，剩余10万元待诉争双方与陈波协商后解决。吉禾公司工作人员电话里表示同意。当日，中体公司出具一份情况说明给吉禾公司。

还查明，2018年4月26日，吉禾公司与江苏捍华律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师为本案的一审委托诉讼代理人，吉禾公司支出律师代理费6000元。

一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，诉争双方进行对账对双方应得工程款数额进行确认，双方当事人应当按照约定履行民事义务。中体公司承诺支付吉禾公司909417.85元，但截至目前仅支付809417.85元，剩余10万元至今未给付，中体公司应按约定给付剩余款项。根据中体公司于2017年11月30日出具的书面承诺，如未按时付款，按应付款20%计算违约金，现吉禾公司主张违约金15000元，与中体公司迟延付款给吉禾公司造成的损失大致相当，不违反法律规定，一审法院照准。根据双方约定，吉禾公司实现债权费用所支出的律师费6000元应当由中体公司承担。对吉禾公司要求中体公司支付剩余工程款100000元、违约金15000元、律师费6000元的诉讼请求，依法予以支持。

关于中体公司辩解称陈波收款10万元行为是个人行为，不是职务行为，也不构成表见代理。吉禾公司工作人员在电话里已经同意支付无争议的80余万元，故中体公司不存在违约行为。吉禾公司不予认可。对此，一审法院认为，案外人陈波是中体公司工作人员，吉禾公司10万元付款给陈波发生于2012年9月。2017年11月，诉争双方进行对账结算，中体公司财务人员对各自应得款项数额确认，并先后两次书面承诺确认应付款数额为909417.85元。吉禾公司付款10万元时间在先，对账时间在后，中体公司称其公司财务混乱，未能发现对账错误，显然不合常理，也不能免除其应承担的法律责任。另外，陈波系中体公司负责案涉项目的业务员，根据吉禾公司陈述，吉禾公司2012年收到的工程款30万元也是陈波协调从涟水县五岛湖生态商务旅游开发有限公司领取，吉禾公司有理由相信陈波收取款项是中体公司授意，且代表中体公司。故陈波收取10万元的行为即便实际超出了中体公司授权，也成立表见代理，对中体公司有约束力。虽然，吉禾公司工作人员电话里口头同意中体公司先支付无争议的80余万元，剩余10万元留待三方协商解决，但是吉禾公司并未明确放弃剩余10万元，也未放弃要求中体公司按约定承担民事责任的权利。且根据双方工作人员的通话内容，如果吉禾公司不同意中体公司所提方案，该80余万元付款势必也会拖延，给吉禾公司资金周转带来困难，更加不符合其利益。事实上，中体公司就剩余10万元的后续处理未能积极组织三方协商，推动纠纷解决，而是拒绝吉禾公司付款请求，要求吉禾公司自行向陈波追索款项，违背了双方沟通形成的默契，导致本次诉讼的产生。综上所述，中体公司对公司员工、财务管理方面存在问题由此产生的风险，应当自行承担。中体公司辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏中体建设有限公司于一审判决生效后十日内给付江苏吉禾建设工程有限公司工程款人民币100000元、违约金15000元、律师费6000元，合计121000元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1465元，由江苏中体建设有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交其与延明公司签订的《合同》，以及发包方五岛湖公司与延明公司签订的《补充协议》，证明涉案工程款应当由五岛湖公司支付给延明公司，再由延明公司支付给中体公司，最后由中体公司支付给吉禾公司。被上诉人质证认为，即使合同内容属实，但是不能证明上诉人的证明目的，不能免除陈波作为上诉人员工代表公司的职务行为或构成表见代理所应该承担的法律责任；经过诉争双方事先沟通，30万元工程款直接支付到被上诉人会计个人账户，从而变更了合同条款约定的付款方式和路径。本院认为，上诉人认可诉争30万元工程款系发包人对工程款的支付，故该证据不能证明涉案工程款实际支付方式和路径只存在合同约定的形式。

本院经审理确认一审法院认定的事实。

本院认为：关于上诉人称一审违反法定程序的问题。一审送达判决书因邮政投递不妥导致上诉人未收到，后一审法院重新送达，并未影响其上诉权利。被上诉人向一审法院申请撤销了该案的强制执行，法院裁定准允。因此，上诉人认为一审违反法定程序，应发回重审没有事实和法律依据。

诉争双方的对账和被上诉人接受上诉人关于支付工程款承诺，系双方产生的合同关系。依法成立的合同受法律保护，双方应依约履行合同义务，否则应承担法律责任。在发包人于2012年支付涉案的30万元工程款五年后，诉争双方对工程款分配进行对账，确认各自应得份额。上诉人又两次承诺在收到延明公司的工程款后向被上诉人支付对账确认的工程款909417.85元，而上诉人收到工程尾款后，截至2018年6月20日，实际只支付809417.85元，尚有10万元未支付，未履行其承诺，构成违约，应当依据承诺书承担违约责任。一审法院据此作出判决有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人辩解在双方对账时不知道30万元已经由被上诉人领取，但是，对账单以及结合其后来向被上诉人支付80余万元工程款（还有10万元未支付）的行为不能反映出30万元未领取的事实，故上诉人该辩解与事实不符，自相矛盾，其认为签署对账单存在重大误解，本院不予采信。陈波系上诉人的案涉项目的业务员，上诉人又认可涉案的30万元工程款系发包人对工程款的支付，陈波协调工程款的行为是职务行为具有高度可能性，依法应予认定。上诉人认为被上诉人系违反工程款结算程序，在无上诉人授权的情况下擅自领取30万元工程款，对此，如果上诉人认为该工程款支付对象错误，可以向发包人或被挂靠人延明公司另行主张。上诉人认为双方同意对诉争的10万元协商解决，应视为对账单的变更。经查，所谓的协商解决系诉争双方与案外人陈波协商解决，不能证明系双方变更了对账单，被上诉人也不予认可，且其涉及案外人的权利和义务，系另一层法律关系,故对该辩解本院不予支持。

综上所述，一审程序并未严重违反法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人江苏中体建设有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1465元，由上诉人江苏中体建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　马作彪

二〇一九年四月八日

书记员　　李　蕙