江苏中体建设有限公司与江苏吉禾建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）苏民申107号

再审申请人江苏中体建设有限公司（以下简称中体公司）因与被申请人江苏吉禾建设工程有限公司（以下简称吉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终722号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

本院经审查认为，中体公司的申请再审理由不能成立。 关于陈波收取的10万元款项问题。中体公司、吉禾公司均参与了案涉工程的实际施工，工程结束后，双方于2017年11月20日进行对账，确认吉禾公司应得工程款为909417.85元，中体公司应得工程款为529246.11元，中体公司于当日及2017年11月30日两次承诺收到工程款后五日内向吉禾公司支付，但至2018年1月2日中体公司仅支付804917.85元，中体公司应当按照双方约定支付剩余款项。中体公司主张其对账时不知五岛湖公司已支付30万元而构成重大误解，该主张不仅在数额上与双方对账情况无法对应，也与中体公司针对陈波收款提出异议所涉10万元款项本身就属于30万元款项之一部分的事实相悖，明显不能成立。至于陈波收取的10万元款项，陈波系中体公司工作人员，且系中体公司案涉项目业务员，2012年9月29日发包方五岛湖公司支付工程款30万元时又系付至吉禾公司会计个人账户，故吉禾公司陈述陈波基于其职务协调发包方支付工程款具有高度盖然性，当时中体公司、吉禾公司并未对双方各自应得工程款数额进行确定，双方各占有部分款项亦符合当时的实际情况，故一、二审判决认定陈波收取工程款系职务行为并无不当。 关于一审程序问题。一审法院送达判决书时因邮政部门投递不妥导致中体公司未收到判决书，但该院重新进行了送达，中体公司收到后提起上诉，二审法院亦立案受理，并未剥夺中体公司上诉权利，中体公司该申请再审理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

中体公司申请再审称，1.一审程序违法，二审未予纠错。一审判决通过邮寄送达，邮局以中体公司未接电话为由将送达文书退回一审法院，一审法院据此认为一审判决生效并进入执行程序，二审法院对已生效的一审判决再次赋予上诉权，违反法律规定，应当通过再审程序纠错。2.一、二审判决认定事实错误。按照正常的结算流程，应由涟水县五岛湖生态商务旅游开发有限公司（以下简称五岛湖公司）将结算款给南京延明体育实业有限公司（以下简称延明公司），延明公司给中体公司，中体公司再给吉禾公司。2018年12月，中体公司收到延明公司结算款后发现少了30万元，经查账发现吉禾公司擅自从五岛湖公司领走30万元，中体公司不知该情况才与吉禾公司签署的对账单，属于重大误解。而且公司的转账行为，应当通过公司账号，以往中体公司和吉禾公司的转账行为也是公司转账，吉禾公司主张30万元中10万元付给陈波，陈波的行为既不是职务行为，也不是表见代理，一、二审判决支持吉禾公司要求中体公司承担该款责任的主张缺乏依据。据此，中体公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求对本案再审。

驳回江苏中体建设有限公司的再审申请。

审 判 长　罗荣辉 审 判 员　左其洋 审 判 员　陈　丽

法官助理　王　锴