某某与江苏省鹏祥建筑工程有限公司、ＸＸ等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏08民终3616号

上诉人（原审被告）：江苏省鹏祥建筑工程有限公司,住所地淮安市洪泽区县城大庆中路16号。

法定代表人：杨万祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐晓燕，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：任奕行，淮安市清江浦区清江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:***,男,1968年10月23日出生,汉族,住淮安市洪泽区。

委托诉讼代理人：张全，江苏鸿国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:ＸＸ,男,1968年2月15日出生,汉族,住淮安市淮安区。

被上诉人（原审被告）:**,男,1966年9月17日出生,汉族,住淮安市清江浦区。

上诉人江苏省鹏祥建筑工程有限公司（以下简称鹏祥公司）因与被上诉人***、**、ＸＸ提供劳务者致害责任纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鹏祥公司的委托诉讼代理人齐晓燕、被上诉人***及其委托诉讼代理人张全、被上诉人ＸＸ、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鹏祥公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1、本案工程是工业园区内部场地机耕道路，属于田间道路，无需《公路工程施工分包管理办法》中规定的分包主体应当具备资质的要求，故上诉人作为承揽加工关系中的定作方，不存在选任过错责任；2、ＸＸ与**是运输合同关系，**在运输合同过程中致伤***，与工程建设没有关系，上诉人不应承担责任。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

ＸＸ答辩称，**与ＸＸ不是雇佣关系，而是货物运输合同关系，**在完成运输合同过程中发生事故，应当由责任人承担，其没有责任，一审判决ＸＸ承担赔偿责任错误，请求改判。

**辩称，其倒车时看不到***，而***在车辆已经靠近其身体时用手抵挡，导致其被撞伤，***应当对损害后果承担全部责任，其不应承担赔偿责任。一审判决错误，请求改判。

***一审诉讼请求:1、三原审被告连带赔偿原审原告各项损失共计658928元；2、原审被告承担本案诉讼费用。

一审法院审理查明：2016年3月30日，**驾驶一辆无牌照“四不像”机动车，在淮安市××区岔河镇“江苏国瑞现代有机农业产业园”内运载混凝土，在倒车进入正在铺设的石子路时，将站在石子路上的***撞倒，导致其受伤。***受伤后，当日入住淮安市第一人民医院治疗，2016年4月25日出院，住院26天；2016年6月27日入住淮安市第一人民医院治疗，2016年7月21日出院，住院24天；2016年9月9日入住淮安市第一人民医院治疗，2016年9月18日出院，住院9天。

一审审理期间，经法院委托，中国人民解放军第八二医院司法鉴定所于2017年9月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人***尿道损伤构成人体损伤六级残疾；其骨盆损伤构成人体损伤九级残疾。2、被鉴定人***的误工期限以210日为宜，护理期限以120日为宜，营养期限以90日为宜”。至定残之日，***年龄为48周岁。

一审法院另查明，***系白马湖经管办洪泽中队职工，负责黄集曹圩村、岔河镇的违章建筑和日常巡查工作，事发当日，***在巡查过程中发现涉案工地的混凝土拖运存在抛洒滴漏现象，前去工地制止。

**驾驶其自行改装的“四不像”机动车在涉案工地拖运混凝土，ＸＸ在公安机关制作的2016年3月31日的询问笔录中陈述，其雇佣**；**在公安机关制作的2016年3月30日询问笔录中陈述，按照每日300元结算工资；**、ＸＸ当庭陈述ＸＸ通过案外人左万年向**支付300元工资。涉案工程系由鹏祥公司中标承建，后该公司将铺水泥路工程分包给ＸＸ，ＸＸ无相关施工资质，涉案工地未设置隔离和警示标志。

2016年10月27日，***与**于签订“补偿协议书”约定**自愿补偿***精神损害补偿金50000元，并约定该补偿金不抵消其他民事主体依法承担民事赔偿责任。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。

（一）、关于责任承担问题。

**、ＸＸ当庭陈述**仅上班一天，拖运一趟就发生本起事故，根据ＸＸ、**在公安机关询问笔录中陈述，能够相互印证证明**受雇于ＸＸ，每日工资为300元，故对**、ＸＸ陈述按照每趟每车十元结算运费不予采信。**、ＸＸ系个人之间形成的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。ＸＸ为接受劳务一方应对***的损失承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。**驾驶其自行拼装的“四不像”机动车，且未取得相应的驾驶资质，其对本次事故的发生存在重大过失，故应对***的损失与ＸＸ承担连带赔偿责任。

ＸＸ自鹏祥公司分包铺水泥路工程，ＸＸ与鹏祥公司之间应属于承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鹏祥公司将铺路工程交予不具备相应工程技术职称，且未经相关行政主管部门培训合格的被告ＸＸ承包，存在选任过失，故对***的损失也应当承担相应的责任。

***至施工现场虽然是因履行工作职务，但是作为一名完全民事行为能力人，应能够预见其未作任何防范措施站在正在施工现场的危险性，且在他人提醒时未能及时避让，故***对自身损害结果的发生存在过错，也应当承担相应的责任。

综上，双方当事人对本次损害事故的发生均具有一定的过错，结合本案认定的事实，酌定ＸＸ对***所受损失承担50%的赔偿责任，**承担连带赔偿责任；鹏祥公司承担30%的赔偿责任，***自行承担20%的责任。

（二）关于***就本次事故所受损失：

***受伤后，实际住院共计59天，故其主张住院伙食补助费1800元（60天×30元/天），期限有误，酌定住院伙食补助费1770元（59天×30元/天）；主张营养费2700元（90天×30元/天）、护理费13200元（120天×110元/天），标准偏高，结合鉴定意见、***伤情及当地居民平均消费水平等因素，酌定营养费2250元（90天×25元/天）、护理费10800元（120天×90元/天）；***主张误工费23100元（210天×110元/天），未能提供实际误工损失，故不予支持；至定残之日其年龄为48周岁，伤情分别构成六级、九级伤残，且为城镇居民，故其残疾赔偿金应为417580.8元（40152元/年×20年×52%）；主张精神损害抚慰金50000元，标准偏高，结合其伤情以及鉴定意见，酌定其精神损害抚慰金为22000元；ＸＸ辩称**已就本起事故承担刑事责任，故***的残疾赔偿金以及精神损害抚慰金不应支持，本案中，**虽已承担刑事责任，但***实际遭受的损失仍有其他赔偿义务主体即ＸＸ、鹏祥公司承担，故对该辩称不予采信；***主张交通费5000元，虽未提供发票，考虑其处理本次事故事宜、住院以及鉴定等情况，酌定交通费1000元；主张住宿费1000元，未提供证据证明，不予支持，故***因本次事故受到的各项损失共计455400.8元。

综上，ＸＸ赔偿***227700.4元（455400.8元×50%），**承担连带赔偿责任；鹏祥公司赔偿***136620.24元（455400.8元×30%）。**虽已支付补偿金50000元，但是已约定不作抵消其他民事赔偿责任，故其主张抵消，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，作出判决：一、ＸＸ于判决生效后十五日内赔偿***各项损失共计227700.4元；二、**与ＸＸ承担连带赔偿责任；三、鹏祥公司于判决生效后十五日内赔偿***各项损失共计136620.24元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10389元，由***负担3884元，ＸＸ负担4065元，江苏省鹏祥建筑工程有限公司负担2440元。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院审理中，鹏祥公司提供其与发包方淮安市洪泽区（原洪泽县）农业委员会签订的《建设工程施工合同》及工程量清单，证明上诉人所施工的洪泽县岔河镇无公害基地项目，只是白马湖环境整治项目，内容主要是环境的净化工程、淤泥杂草的清扫工程、土地平整工程以及植物栽培、机耕道路工程等，并不属于国家关于公路建设分包管理办法的强制性规定范围。该建设工程不存在上诉人选任过错的问题。***质证对证据的真实性无异议，但认为从合同内容看适用建筑法，根据该合同第十五条明确约定上诉人承担施工过程中的安全责任以及第三人责任，安全防护费用包含在报价中，证明上诉人违法将工程转包和分包给没有资质的被上诉人ＸＸ，上诉人具有重大过错，应当承担过错责任。ＸＸ质证同意上诉人的主张。**质证请求法院依法认定。

本院认为，上诉人并不否认洪泽县岔河镇无公害基地项目系经过招投标方式取得工程施工的事实。根据上诉人提供的《建设工程施工合同》及签订该合同的依据，证明洪泽县岔河镇无公害基地项目工程属于建设工程，本案所涉及到的道路铺设，应认定为洪泽县岔河镇无公害基地项目的附属工程，同样应当以《中华人民共和国建筑法》及相关法律、法规予以约束，相关施工单位应当具备施工资质。上诉人将道路铺设的附属工程交予不具备施工资质的ＸＸ承包，明显存在选任过错，一审判决其承担相应过错责任，法律适用正确。上诉人将道路施工与整体工程割裂，主张田间道路无需资质的理由，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。ＸＸ在施工工程中，雇佣**在施工场地内完成砂石运输任务，约定日保底工资300元，ＸＸ对**具有管理职责，符合劳务关系成立的基本特征，上诉人主张ＸＸ与**之间系运输合同关系，与客观实际不符。**在从事劳务过程中，致***损伤，雇主ＸＸ应首先承担赔偿责任。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费3032元，由上诉人江苏省鹏祥建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　王　健

审判员　　张兆宇

二〇一七年十二月二十三日

书记员　　葛凤凤