某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终6351号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年7月27日出生，汉族，住江苏省阜宁县。

上诉人（原审原告）：***，男，1957年10月21日出生，汉族，住江苏省阜宁县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：刘训峰，江苏鑫诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏邦圣建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园88号。

法定代表人：杨飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙昌本，男，1963年8月18日出生，汉族，住江苏省滨海县。

被上诉人（原审被告）：孙昌本，男，1963年8月18日出生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：刘义国，江苏刘义国律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周振宇，江苏刘义国律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：阜宁县土地整理储备交易中心，住所地江苏省阜宁县阜城街道天津路城南大厦C座。

法定代表人：施建华，该中心主任。

委托诉讼代理人：刘立成，该单位办事员。

原审原告：朱天林，男，1954年11月4日出生，汉族，住江苏省阜宁县。

上诉人***、***因与被上诉人江苏邦圣建设工程有限公司（以下简称邦圣公司）、孙昌本、阜宁县土地整理储备交易中心（以下简称土地储备中心）、原审原告朱天林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2020）苏0923民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用及工程（鉴定）评估费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人孙昌本明确约定工程款按中标工程量的清单执行，而孙昌本拒不提供原始中标工程量的价目清单，致使双方无法结账。一审诉讼中上诉人依法申请对已完工程的价格进行评估，一审法院不予支持，被上诉人土地储备中心的工程量清单报价表不能作为双方结账的依据，请求二审法院对上诉人已完成的工程进行价格评估。

邦圣公司、孙昌本辩称，1.孙昌本在和上诉人订立承包合同时就已经将涉案工程的中标工程量清单提供给上诉人。该工程是国家资金投入，需要经过法定审计程序，所以最终结算应以审计结论为准，一审审理中最终审计尚未完成，因此结算工程款的条件并不成就，现最终审计已经完成，比初步审计又有减少，如果仍然按照中标价计算，那么会形成孙昌本实际得到的少，支付给上诉人的多，是不公平的。2.一审法院认定其中一笔付款为183350元存在错误，孙昌本认为应当为355925元。

土地储备中心辩称，我方认可一审判决。

朱天林述称，请求法院依法判决。

***、***、朱天林向一审法院提出诉讼请求：1.判令邦圣公司与孙昌本连带给付按邦圣公司与土地储备中心签订的中标合同所附的中标清单所确定的工程各分项的价款扣减已支付的工程款所得出的尚欠工程款并承担自起诉之日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令土地储备中心在欠付工程款范围内对上项款项承担连带清偿责任；3.判令孙昌本向***支付违约金50000元，邦圣公司及土地储备中心对此承担连带责任；4.诉讼费、保全费用由邦圣公司、孙昌本、土地储备中心承担。

一审法院经审理查明，经招投标，2015年12月4日，土地储备中心作为发包方与邦圣公司作为承包方签订水利水电土建工程施工合同一份，合同约定了：合同名称为阜宁县阜城镇合利社区许合等村土地整理项目，合同总金额为5734989元；本工程不允许分包；工期为200日历天，计划2015年12月5日开工，2016年6月25日前必须竣工交付；工程付款方式为合同签订付合同总价款的5%，工程量达到50%付至合同总价款的35%，工程结束付至合同总价款的70%，验收合格并审计结束付至审计总价款的95%，余款5%在审计结束后一年内付清（以上付款均无息）；工程保修期为1年。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2016年3月8日，孙昌本（甲方）与***（乙方）签订工程分包合同一份，合同约定：“为了使阜宁县阜城合利社区许合等村土地整理项目如期完工，甲方将该项目内的桥梁、渡槽承包给乙方施工，为了明确双方的职责，经甲乙双方协商达成一致意见如下：一、工程地点及施工项目1.地点在阜宁县阜城合利社区许合等村境内；2.项目为机耕桥七座：分别为4.5m*12m一座，15m*4.5m四座，20m*4.5m二座，渡槽12座（见工程量清单）。二、承包方式及工程价格1.方式为大包（包工包料）2.价格按照甲方中标的工程量清单执行（含税金、另交甲方2.5%管理费）。三、工程期限1.该工程从2016年3月8日开工至2016年6月25日前必须完工，并参照甲方与发包方签订的合同内容同步执行。四、工程付款方式：参照甲方与发包方签订的合同内容执行（见发包方合同复印件）。……七、本协议自甲、乙双方签字之日起生效，即具有法律效力，如有一方违约，违约方应承担对方人民币伍万元及造成的损失。”双方在协议中还约定了其他权利义务。孙昌本和***分别在该协议落款甲方、乙方处签名捺印。

2016年3月8日，***与***签订合伙协议书一份，该协议书约定了***与***合伙投资承建涉案工程的桥梁、涵闸工程，投资性质为同本同利分配等内容。2017年4月6日，***（甲方）与朱天林（乙方）签订转让协议一份，约定：“甲方承包的阜宁县阜城合利社区许合村等境内的土地整理项目中部分工程，现转让给乙方施工，为了确保双方职责，经甲乙双方协商达成一致意见如下：一、工程地点及施工项目1.地点在阜宁县阜城合利社区许合等村境内2.项目为渡槽计12座，2m箱涵一座（见工程量清单）。二、承包方式及工程价格1.方式为大包（包工包料）2.价格按甲方投标时的中标价执行（含税金、另交甲方总价的2.5%管理费，最终按审计结果为准）三、工程期限及付款方式1.该工程2017年4月5日前必须开工。以30个晴天为准，必须完工。2.结付款参照甲方与发包方签订的合同规定内容均衡同步执行（见发包方合同复印件）……”双方还约定了其他权利义务。孙昌本在协议中签注：“同意该工程转让给朱天林施工，款项由我负责在***工程款中扣给朱天林。”***作为见证人及合伙人在该协议中签名。协议签订后，***等三人组织人员施工，施工建设完成渡槽10.5座、机耕桥完成15m*4.5m四座、20m*4.5m二座、另一座12m*4.5m的机耕桥在施工过程中已改变了原设计，但施工方未提供改变原设计得到发包方同意的证据及改变原设计后工程造价比原设计工程造价增加的证据。上述施工工程于2017年12月竣工并交付使用。工程施工期间及结束后，2017年1月25日，邦圣公司通过银行转账的方式向***支付工程款58000元。2018年2月14日，朱天林向孙昌本出具领（付）款凭证一份，载明：“领款人朱天林领款余额（大写）壹拾壹万元整，¥110000元用途***还陆万元，渡槽伍万元。”朱天林在该凭证的领款人处签名，林某在证明人处签名。***对其中50000元为支付工程款无异议，但认为其中60000元为孙昌本向其归还的借款，可是并未提供存在60000元借贷关系证据。孙昌本陈述该60000元为施工方代为支付了施工方对外欠款，并提供了代为偿还欠款时收款人出具的条据若干。当日，***还向孙昌本出具了领（付）款凭证一份，载明：“领款人***领款金额（大写）叁拾伍万伍仟玖佰贰拾伍元，用途（工程款）。”孙昌本在该凭证上签名，***在该凭证的领款人处签名，并在领款人下方签注：“实付款183350元”。孙昌本对“实付款183350元”解释如下：由于在涉案工程施工过程中，其曾数次向施工方支付工程款，在结账时将施工方出具的收款条据退还给了***，在总工程款355925元扣除了已支付的款项，尚欠183350元，并于出具条据时予以支付完毕。但是孙昌本并未提供出具条据前向施工方支付工程款的相关证据。***对“实付款183350元”解释如下：出具355925元领（付）款凭证是事实，但是出具条据时，仅付款183350元，余款孙昌本未支付。

2020年1月15日，江苏开远工程造价咨询有限公司向土地储备中心出具了阜宁县阜城镇合利社区许合等村土地整理项目一标结算初步审核意见，意见载明：“我公司于2019年12月20日至2020年1月14日对阜宁县阜城镇合利社区许合等村土地整理项目一标结算进行了初步审核，现将审核情况报告如下：合同价5734989元，送审6476041.06元，初步审定数5849784.5元，核减数626256.56元。主要核减原因：1.500ZLB泵站竣工图未见木桩，核减7.2万元；2.渡槽C20砼底板单价偏高，核减8.65万元；3.机耕桥Ⅰ单价偏高，核减7.725万元；4.泵站增加Φ1000出水涵管单价偏高，核减36.62万元。此意见书仅作为年底付款参考，最终工程费用以竣工结算审核报告为准。”2017年12月，土地储备中心作为建设单位、邦圣公司作为施工单位、南京旭光建设监理有限公司作为涉案工程的监理单位，共同在阜宁县阜城镇合利社区许合等村土地整理项目一标段的完工结算汇总表上盖章，其中明细涉本案工程：1.项目名称渡槽工程，合同工程量12（座），合同单价（元）1405.91元/（座），合同价（元）174070.92元，施工单位报审价（元）工程量10.5（座）、合价（元）152312.06元，监理单位核价（元）工程量10.5（座）、合价152312.06元，建设单位审核价（元）工程量10.5（座）、合价152312.06元，审核价下方黑水笔签注“扣2.1759（万元）”；2.项目名称机耕桥Ⅰ，合同工程量1（座），合同合价（元）66556.73元，施工单位报审价（元）工程量1（座）、合价136474元，监理单位核价（元）工程量1（座）、合价136474元，建设单位审核价（元）工程量1座、合价136474元，黑水笔在审核价下方签注：“多报6.991727万元”；3.机耕桥Ⅱ4座，合同合价301794.6元，施工单位报审价（元）工程量4座、合价280224元，监理单位审核价（元）工程量4（座）、合价280224元，建设单位审核价（元）工程量4座，合价280224元，在审核价下方用黑水笔签注：“扣2.157（万元）。”；4.项目名称机耕桥Ⅴ2座，合同合价（元）140113.84元，施工单位报审价（元）工程量2座、合价140113.84元，监理单位审核价（元）工程量2（座）、合价140113.84元，建设单位审核价（元）工程量2座、合价140113.84元。

应***、***、朱天林的申请，一审法院依法作出调查令，江苏鑫诚律师事务所刘训峰律师持法院调查令向阜宁县自然资源和规划局查阅、复制土地储备中心与邦圣公司中标的工程量（价目）原始清单等材料。经调取，阜宁县自然资源和规划局提供了2015年11月16日邦圣公司作为包括涉案工程在内的阜宁县阜城镇合利社区许合等村土地整理项目的投标人对工程量清单报价表，该表明细部分，对涉案工程的工程量报价为：渡槽工程12座，单价为14505.9元，计价174070.8元；机耕桥Ⅰ（桥面宽4.5m,跨径12m）1座，计价66556.73元；机耕桥Ⅱ（桥面宽4.5m,跨径15m）4座，单价为75448.65元，计301794.6元；机耕桥Ⅳ（桥面宽4.5m,跨径20m）2座，单价为70056.92元，计140113.84元。***、***、朱天林仍不认可该投标报价，并再次向法院申请调查令，要求到省自然资源厅调取邦圣公司投标报价。一审法院依法再次作出调查令，江苏鑫诚律师事务所刘训峰持调查令至相关部门，并未调取到邦圣公司的其他投标报价材料。***、***、朱天林现向法院申请对已完工程的价格进行价格评估。审理过程中，依***、***、朱天林申请，一审法院于2020年11月26日作出（2020）苏0923民初6355号民事裁定书，依法裁定冻结了邦圣公司、孙昌本在阜宁县自然资源和规划局土地整理储备交易中心的工程款债权500000元。庭审中，***、***、朱天林一致同意对涉案工程所欠的工程款法院可确定归三人共同享有，然后由其自行分账。

一审法院认为，一、关于涉案的分包合同效力的认定问题及涉案工程款的权利主体问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同为无效合同。本案中，2016年3月8日，孙昌本与***签订的涉案工程分包合同及2017年4月6日，***与朱天林签订的涉案工程转让合同，因该合同的分包人均不具有相应的建设工程施工资质，故该两份合同均为无效合同。建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。***承建涉案工程后，与***签订合伙协议书，在施工过程中将该工程部分转让给朱天林，可以认定***、***、朱天林共同完成了涉案工程，并交付使用，应视为建设方认可了所施工工程质量，故施工方可以请求参照合同约定支付工程价款。***、***、朱天林一致同意将所欠工程款确定归三人所有，然后相互之间自行结算，该请求予以认定。

二、关于完成的工程量及价款的认定问题。在工程合同中约定的工程量为渡槽12座，机耕桥7座。双方认可***、***、朱天林完成渡槽10.5座，对此予以认定。机耕桥7座均已完成，但***、***、朱天林认为其中1座机耕桥在施工过程中，改变了原设计，工程量有所增加。因为改变原设计并不必然导致工程量增加，***、***、朱天林对此未提供工程量增加签证等证据。孙昌本认为改变原设计工程量非但没有增加反而减少了工程量。现发包方已接受并使用了该座桥，故认定***、***、朱天林已完成合同预定的7座机耕桥。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。2016年3月8日所签订的涉案工程分包合同中约定，“价格按甲方中标的工程量清单执行（含税金、另交甲方总价2.5%管理费）”，该合同工虽为无效合同，但***、***、朱天林均请求参照该约定确定工程价款，予以认定。经申请法院调查令，调取了阜宁县自然资源和规划局保存的投标时邦圣公司对该工程的工程量清单报价表，该表中明确载明了***、***、朱天林所施工工程的价款。***、***、朱天林对该报价表虽有异议，经***、***、朱天林再次申请调查令向省相关部门进一步调取邦圣公司投标报价表，并未调取到相关证据，故对阜宁县自然资源和规划局提供的工程量清单报价表予以认定，作为确定***、***、朱天林所施工工程量价款的依据。故***、***、朱天林应得工程款为：渡槽工程款10.5座*14505.9元/座=152311.95元，机耕桥Ⅰ（4.5m*12m）1座*66556.73元/座=66556.73元，机耕桥Ⅱ（4.5m*15m）4座*75448.65元/座=301794.60元，机耕桥Ⅳ（4.5m*20m）2座*70056.92元/座=140113.84元。合计总工程款为660777.12元，***、***、朱天林应得工程款为660777.12元*97.5%（扣减2.5%管理费）=644257.69元。***、***、朱天林一致认可按合同约定的“中标工程量清单执行”，现要求对已完工程量进行价格评估，没有依据，也无必要。故对该申请不予支持。孙昌本要求按照建设单位、监理单位、施工单位共同确认的完工结算材料确认***、***、朱天林已完工程量及按照江苏开远工程造价咨询有限公司的核减的渡槽工程72000元、机耕桥工程77250元来确定施工方的工程款。***、***、朱天林对孙昌本提供的完工结算中载明的***、***、朱天林已完工程的价款确定总工程款不予认可。因孙昌本和施工方已确认了涉案工程按邦圣公司的投标价结算工程款，故该造价公司的核减意见对***、***、朱天林不产生效力，对孙昌本该要求不予采纳。

三、关于已付工程款的认定问题。1.2017年1月25日，邦圣公司通过银行转账的方式向***支付工程款58000元，各方对此无异议，予以认定。2.2018年2月14日，朱天林在领（付）款凭证上签名收到110000元，在该凭证的用途处载明“***还陆万元、渡槽五万元”各方对其中的50000元为支付工程款无异议，予以认定。***认为其中60000元，为孙昌本向其归还的借款，***并未提供足够证据用以证明该60000元借贷关系确实存在，且孙昌本对其与***存在借贷关系予以否认，其认为***中途加入到该工程中，***担心其投入有风险，于是由孙昌本向其出具了60000元条据，该款由孙昌本代为用于支出了该工程所欠的工人工资及材料款，孙昌本提供了收款人的收款依据。因由朱天林签名的该凭证明确载明领款余额为110000元，而***提出的其中60000元为孙昌本向其归还借款，该事实难以认定，且孙昌本对该60000元已用于工程作出了合理说明并提供了相关证据，故认定该110000元为支付工程款的款项。3.2018年2月14日，***在355925元的领（付）款凭证上签名，同时注明实付款183350元。就此通常应解释为所欠的355925元工程款中已实支183350元，余款未支付。而孙昌本认为在结算时，其将由其代支的所涉工程费用的条据退给***，此多份条据所加的数额与355925元的差额为183350元，于是，孙昌本将余款183350元支付给了***，故签注“实付款183350元”。对此孙昌本未提供其代为支付工程款费用的任何证据。故对孙昌本的该意见不予采信，认定已付工程款为58000元+110000元+183350元=351350元。

四、关于违约责任及利息承担问题。无效合同自始无效，违约条款在无效合同工中的约定也自始无效，对双方当事人不具有约束力。仅能依据缔约过失责任，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案如前所述，孙昌本与***等人所签订的建设工程分包合同为无效合同，该合同中关于违约责任的条款约定亦为无效，对双方不具有约束力。致使双方所签订的合同无效，彼此均有过错，应各自承担责任，故对***依据其与孙昌本签订的工程分包合同约定要求孙昌本承担50000元的违约金，不予以支持。对于***、***、朱天林主张的利息，责任方至今未履行给付工程款的义务，势必给工程施工方造成资金被占用的利息损失，故对***、***、朱天林主张的要求承担自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息诉讼请求，予以支持。

五、关于孙昌本、邦圣公司及土地储备中心应否承担责任的问题。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。实际施工人向发包人主张权利的，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，孙昌本与邦圣公司为挂靠与被挂靠的关系，故邦圣公司应对孙昌本欠付实际施工人***、***、朱天林的工程款承担连带偿还责任。如前所述，所欠工程款的数额为应付工程款644257.69元-已付工程款351350元=292907.69元。总包合同的总工程款尚未进行审计，对总工程款暂无法确定。故不能确定发包方土地储备中心是否尚欠承包方的工程款。故对***、***、朱天林要求土地储备中心在尚欠工程款的范围内承担责任，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、孙昌本应于判决生效之日起十五日内向***、***、朱天林支付工程款合计292907.69元及利息（自起诉之日起即2020年11月24日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、邦圣公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***、***、朱天林的其他诉讼请求。案件受理费9300元，保全费3020元，合计12320元，由***、***、朱天林负担3606元，孙昌本负担8714元。

二审期间，各方当事人未提交新证据。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案中，孙昌本与***签订的涉案工程分包合同以及***与朱天林签订的涉案工程转让合同，因合同的分包人均不具有相应的建设工程施工资质，故两份合同均为无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。孙昌本与***所签订的涉案工程分包合同中约定，价格按孙昌本中标的工程量清单执行（含税金、另交总价2.5%管理费），该内容系双方当事人的真实意思表示，可以据此确定涉案工程价款。一审期间根据***、***、朱天林的申请，一审法院出具调查令，***、***、朱天林的代理律师调取了阜宁县自然资源和规划局保存的投标时邦圣公司对该工程的工程量清单报价表，发包人土地储备中心对此亦予以认可，该表中明确载明了***、***、朱天林所施工工程的价款，一审法院对该工程量清单报价表予以认定并作为确定涉案工程价款的依据符合合同约定和法律规定，并无不当。***、***请求法院对已完工程量进行价格评估，不符合双方之间的合同约定，没有事实和法律依据，本院亦不予以支持。

综上，***、***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9300元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘圣磊

审 判 员　周　陇

审 判 员　谢超亮

二〇二二年二月十八日

法官助理　徐　平

书 记 员　张　跃