某某、阜宁县板湖镇人民政府等房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏09民终4966号

上诉人（原审原告）：***，男，1984年10月13日生，汉族，居民，住阜宁县。

委托诉讼代理人：李加超，江苏一正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马琳，江苏一正律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:阜宁县板湖镇人民政府，住所地阜宁县板湖镇府前街。

法定代表人：戴斌，该镇政府镇长。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:阜宁县自来水有限公司，住所地阜宁县阜城街道城河北路。

法定代表人：蒋明辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

上诉人***与上诉人阜宁县板湖镇人民政府（以下简称板湖镇政府）、阜宁县自来水有限公司（以下简称阜宁自来水公司）土地征用补偿合同纠纷一案，不服阜宁县人民法院（以下简称一审法院）于2018年8月23日作出的（2017）苏0923民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人李加超、马琳，上诉人板湖镇政府与上诉人阜宁自来水公司共同的委托诉讼代理人周应青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.依法改判两被上诉人在原审基础上增加支付费用3152221.15元；2.本案所有受理费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、生产性损失不应扣减房屋、养鱼设施、鱼塘填土及开挖费用和高额利息1261614元。一审判决重复扣减鱼塘成本费用，违背当事人真实意思表示，将利息计入成本错误。二、在《意见书》的基础上，应增加上诉人7年黑鱼可得收益1890607元，还应另行计算混养鱼收益；盐城市农业科学院司法鉴定所应将评估的事实根据、技术计算资料和涉案鱼塘未发生成本构成明细公布。三、司法鉴定费用应由被上诉人承担。

板湖镇政府、阜宁自来水公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人按照《江苏省渔业管理条例》和《江苏省土地管理条例》规定的标准给予补偿；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.本案是因取水政府公益性工程建设需要拟占用案涉鱼塘水域，不属于农业环境污染事故所引发的损害赔偿。根据《江苏省渔业管理条例》第十五条、《江苏省国有渔业水域占用补偿暂行办法》第二条、《江苏省海洋与渔业局关于印发<江苏省国有渔业水域占用补偿标准基数和等级系数（试行）>的通知》第一条规定，本案拟占用鱼塘水域为集体性质，对相关的占用补偿应按土地征收的有关规定执行。一审法院采用鉴定机构依据《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》作出的鉴定结论作为补偿标准，不符合法律规定。2.盐城市农科院司法鉴定出具的鉴定意见书程序违法，不能作为定案依据。渔业损失鉴定属于专业性较强鉴定，不仅要求鉴定人精通渔业养殖业务，具有丰富的工作经验和高级以上职称的专同时还要求鉴定人不得少于5人。本案不属于农业环境污染事故所引发的损害赔偿，不适用《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》，此外根据《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》第7.3.1.2.1规定，鉴定专家人数应不得少于5人。3.盐城市荣诚价格评估公司出具的资产评估报告不能作为定案依据。基于上述相同理由，本案是因政府公益性工程建设需要占用涉案水域鱼塘，由于该鱼塘土地属于集体土地，故应按照《江苏省土地管理条例》第二十六条第三款规定，对房屋及其他建筑物、构筑物按照重置价格结合成新确定；对人工养殖场的附着物应按照等效替代原则付给迁移费或补偿费。该评估报告按照成本法进行鉴定，不符合上述规定。特别是所评估的房屋等建筑设施未依法取得建设工程规划许可等审批手续属于违法建筑，依法不应补偿。该评估报告未审查所评估的标的物是否为合法建筑，对违法建筑按照合法建筑进行价格评估，不符合法律规定。且部分资产、设施、设备尚具有一定的使用价值和残值，即使按照该评估报告作为判决依据，亦应扣除尚具有一定使用价值的物品和资产的残值。4.判决上诉人对被上诉人的填土及开挖费用、房屋、养鱼设施等成本性投入进行赔偿，不符《会计法》规定的会计核算制度和日常经验规则。被上诉人所主张的填土及开挖费用、房屋、养鱼设施等均属于被上诉人从事渔业养殖所作的成本性投入，该成本性投入应在10年承包期间逐年不断消耗、分摊在成本中。一审法院在判决上诉人对尚未到期的7年收益予以补偿的情况下，对被上诉人的填土及开挖费用、房屋、养鱼设施等应消耗、分摊掉的成本性投入予以赔偿是没有道理和根据的。特别是其中的房屋等建筑设施未取得建设工程规划许可，属于违法建筑。一审法院对违法建筑判决上诉人予以赔偿或补偿违反了有关对违法建筑不予补偿的法律规定。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付***应得的各项补偿款：鱼塘的填土及开挖费用132148.70元、鱼塘的房屋及养鱼设施等损失计652000元、鱼塘7年经营损失1777126元、鉴定报告中没有计取的7年混养鱼（鲢鱼、鲫鱼）收入92890元，合计2654164.70元；2.判令二被告承担以上述金额为基数，自起诉之日起至还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息；3.本案诉讼费、鉴定费由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年6月11日，阜宁县第五村民小组与***签订《承包合同》1份，合同约定该村民小组将河西北长312.40米，宽61.70米，计面积29亩土地承包给***经营，承包期10年，租金前5年每亩500元，后5年每亩600元。另约定承包期内***自主经营，交复垦保证金2万元。合同签订后，***在涉案土地上建立水产养殖场，养殖黑鱼、鲢鱼、鲫鱼，同时套养甲鱼。2016年，自来水公司为在沿线灌溉渠实施第二取水口工程，取水管线须经***的水产养殖场，另***的水产养殖场靠近取水口，为防止水源污染，***的水产养殖场不得再经营，后经协商，板湖镇政府作为甲方、自来水公司作为乙方、***作为丙方签订《协议书》1份，协议约定：1.为确定丙方的损失，三方同意共同委托具有法定资质的盐城大恒价格评估有限公司，对丙方养殖场现有设施、设备、鱼塘填土和开挖费用及合同期内尚未经营（7年）的生产性损失进行价格评估；2.三方对盐城大恒价格评估有限公司作出的价格评估报告应予认可（有违法除外），并以此评估报告作为对丙方补偿的依据；3.在评估报告作出后，除有正当理由申请复核外，甲乙方应在15个工作日内，将补偿款汇至丙方指定的银行账户；4.丙方必须在补偿款到账1周后，自行拆除养殖场的地面建筑物、设施等，并将乙方工程所需部分养殖水面交乙方使用，暂不需要水面待丙方鱼塘内现有养殖产品出售后，鱼塘复垦达环保验收标准；5.丙方在甲乙方足额赔偿合同期内未生产的7年生产性损失后，3个月内复垦，将养殖场7年使用权继续交由丙方使用，丙方在7年合同到期直接交于渠东村五组；6.本协议各方签字生效，如一方违反本协议，而影响其他方，造成的经济损失，由违约方承担。2016年7月27日，二被告、***的父亲曹建春共同与盐城大恒价格评估有限公司签订《委托评估协议书》1份，其中第八条约定出具的评估报告经得起相关部门的审计。2016年8月10日，盐城大恒价格评估有限公司作出《资产价格评估报告》，评估结论为：剩余7年经营期限未来产值预计前3年为3×319000＝957000元，后4年减半收益4×159500＝638000元，总额为1595000元；建筑物及附属物评估值496906元；机械设备评估值8294元；其他附属物设施评估值132880元。***承包渠东村五组29亩鱼塘未来经营收益及投入资产总评估值约为2233080元。***为此支付评估费20000元。2016年9月3日，盐城大恒价格评估有限公司向二被告出具证明1份，证明载明：“我公司于2016年8月10日出具的有关五组***鱼塘的预评估报告，仅属于预评估，不作为最终评估结论”。在一审诉讼中，***与两被告均同意对鱼塘的损失进行司法鉴定，以司法鉴定结论作为补偿依据。***书面申请对其养殖场现有设施、设备、鱼塘填土和开挖费用及合同期内尚未经营（7年）的生产性损失进行司法鉴定。一审法院依***申请，分别委托盐城市荣诚价格评估有限公司、江苏三实工程管理咨询有限公司、盐城市农业科学院司法鉴定所对相关事项予以鉴定。2017年9月15日，盐城市荣诚价格评估有限公司作出盐荣诚鉴评字[2017]第072号价格鉴证结论书，鉴定结论为：***所承包鱼塘内的房屋、养鱼设施等资产现价值为652000元。***为此支付鉴定费5000元。2017年11月6日，江苏三实工程管理咨询有限公司作出三实工鉴20171106司法鉴定报告书，鉴定结论为：阜宁县五组鱼塘的填土及开挖费用为188783.85元，按使用3年折旧后计算费用为132148.70元。***为此支付鉴定费5000元。2017年12月26日，盐城市农业科学院司法鉴定所作出盐农司鉴[2017]第25号司法鉴定意见书，鉴定结论为：***在1-6号鱼塘、8号前沟内（计24.13亩）养殖黑鱼（养殖鱼种为黑鱼、刀鱼、花鲢和白鲢）同时套养甲鱼7年的预期收益为1777126元；7号鱼塘（排涝道）7年的预期收益为358498元。鉴定意见书中另载明未发生成本为鱼种、饲料、渔药、水电、人工及塘租等。***为此支付鉴定费23200元。***对上述司法鉴定结论提出异议为，7年少计取混养鱼收入92890元，二被告对盐农司鉴[2017]第25号司法鉴定意见书的异议为：1.本案不属于农业环境污染事故所引发的损害赔偿，司法鉴定意见书适用《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》违反法律规定；2.上述规范要求鉴定专家人数应根据鉴定需要不得少于5人，本次鉴定仅有3名鉴定人，鉴定人数不符合规范要求。针对上述异议，盐城市农业科学院司法鉴定所书面回复：1.《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》中规定的经济损失估算的方法是通用性条款，本案涉诉黑鱼混养无法进行的致害因素是人为中止，可以参考损失100%进行计算。该规范是适用条款并非排他性条款。该规范是我国唯一涉农类经济损失评估的司法鉴定的技术规范，其基本原理和计算方法是行业内多数专家认可的办法；2.《司法鉴定程序通则》第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”，对鉴定人有明确规定，本次司法鉴定，共有3名具有国家司法鉴定人资质的鉴定人进行鉴定，鉴定人数符合《司法鉴定程序通则》要求；3.《司法鉴定意见书》中成鱼产量包括以黑鱼为主的混养模式中所有鱼的产量，价格是黑鱼与其他鱼类的综合评估价。2018年4月5日，一审法院发函盐城市农业科学院司法鉴定所，要求该所就***的财务成本、涉诉农产品经济损失估算中“折现率”进行说明。2018年4月10日，该所函复本院，根据商业银行1年期贷款利率4.75%计算，***黑鱼混养的利息成本为32049.26元/亩×4.75%=1522.34元/亩。在一审诉讼中，根据二被告的委托，江苏苏一律师事务所于2018年1月26日，以取水口工程建设已不需使用***承包的养殖场、涉案《协议书》已无继续履行的必要为由，向***邮寄了解除协议通知书，通知***自本律师函到达***处之日起，***与二被告于2016年签订的《协议书》予以解除。如对本解除通知有异议的，可依法请求人民法院确认解除合同的效力。曹建春于2018年1月30日签收了上述解除协议通知。

一审法院认为，（一）关于本案是否属于人民法院受理的民事诉讼的范围的问题。行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。行政主体对行政合同的履行享有行政优益权，即对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和合同解除权，合同双方并非平等主体。而二被告与原告签订的《协议书》是通过平等协商，就水产养殖场的设施、设备、鱼塘填土和开挖费用及合同期内尚未经营的损失对原告作出赔偿，及如何确定赔偿款数额的约定，该《协议书》体现的是平等主体之间关于民事权利与义务的设定，而本案纠纷是因履行上述协议引起的，属于合同纠纷，为民事诉讼范畴。（二）关于二被告向***发出解除协议通知的行为能否产生解除协议的法律效力的问题。原、被告签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。解除权的行使必须符合法律规定，即存在《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的合同约定解除、法定解除的情形时，才享有解除权。原、被告签订《协议书》后，***已依约停止水产养殖场经营，另水产养殖场靠近自来水取水源，为防止水源污染，依照相关法律法规的规定，水产养殖场亦不得继续经营，故***停止经营造成的损失无法避免。《协议书》约定的内容并非土地征用事宜，而是鱼塘经营损失的补偿，现***的损失无法避免，故《协议书》应当继续履行。二被告无法办理土地征用手续并不构成其享有解除权的法定事由，其发出的解除协议的通知不能产生合同解除的法律效果。（三）关于二被告是否应向***支付补偿款、补偿款数额如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在原、被告签订的《协议书》中已约定对养殖场现有设施、设备、鱼塘填土和开挖费用及合同期内尚未经营（7年）的生产性损失进行价格评估，作为补偿依据。在盐城大恒价格评估有限公司作出《资产价格评估报告》后，二被告对评估价格提出异议，后在本案一审诉讼中原、被告均同意委托司法鉴定机构对***的损失作出评估，上述内容均是双方当事人的真实意思表示，是原、被告对其民事权利与义务的约定，依照以上法律规定，双方均有按约履行的义务。盐城市荣诚价格评估有限公司作出的盐荣诚鉴评字[2017]第072号价格鉴证结论书，鉴定结论为：***所承包鱼塘内的房屋、养鱼设施等资产现价值为652000元。江苏三实工程管理咨询有限公司作出的三实工鉴20171106司法鉴定报告书，鉴定结论为：阜宁县五组鱼塘的填土及开挖费用为188783.85元，按使用3年折旧后计算费用为132148.70元。上述鉴定结论鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，作为定案依据。盐城市农业科学院司法鉴定所作出的盐农司鉴[2017]第25号司法鉴定意见书，鉴定结论为：***在1-6号鱼塘、8号前沟内养殖黑鱼（养殖鱼种为黑鱼、刀鱼、花鲢和白鲢）同时套养甲鱼7年的预期收益为1777126元。在该鉴定意见书中，核算原告养殖鱼类的未发生成本为鱼种、饲料、渔药、水电、人工及塘租等，未有计取鱼塘固定设施、填土及开挖费用成本，故在计算鱼塘经营损失时应将上述投入作为成本在预期收益中予以扣减。盐城市农业科学院司法鉴定所对一审法院的复函中，根据商业银行1年期贷款利率4.75%计算，***黑鱼混养的利息成本为32049.26元/亩×4.75%＝1522.34元/亩，一审法院认为年4.75%商业贷款利率明显偏低，根据江苏阜宁农村商业银行股份有限公司2017年度家庭农场小额贷款五年以上期年贷款利率8.82%，计算***7年的利息成本为477465.45元（32049.26元/亩×8.82%×24.13亩×7）。综上，***经营养场7年经营损失为515511.85元（1777126元－利息成本477465.45元-鱼塘的填土及开挖费用132148.70元-房屋、养鱼设施现值652000元）。在原、被告确定由一审法院委托司法鉴定机构对损失进行评估时，并未有约定按照相关部门规定的土地征用补偿标准确定损失，且本案亦并不涉及土地征用，故二被告关于应依据土地征用补偿标准确定损失的主张不予采信。***另主张二被告承担自起诉之日起至还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，因原、被告三方签订的协议书中约定在评估报告作出后，除有正当理由申请复核外，二被告应在15个工作日内，将补偿款汇至***指定的银行账户。2016年8月10日，盐城大恒价格评估有限公司作出《资产价格评估报告》，因二被告对评估结论存在异议，后在一审诉讼中，原、被告同意以司法鉴定结论作为定损依据，但***的损失在一审诉讼前，即停止经营养殖场时即已存在，故其主张自起诉之日起计算逾期付款利息的请求符合法律规定，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条规定，判决：一、被告阜宁县板湖镇人民政府、阜宁县自来水有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付鱼塘的填土及开挖费用132148.70元，房屋、养鱼设施等损失652000元、鱼塘7年经营损失515511.85元，合计1299660.55元，并承担利息（以1299660.55元为基数，自2017年3月3日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止），二被告互负连带清偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求；案件受理费28033元、鉴定费33200元，合计61233元，由原告***负担31233元，被告阜宁县板湖镇人民政府、阜宁县自来水有限公司负担30000元。

本院审理查明，2013年6月11日，阜宁县第五村民小组与***签订一份《承包合同》约定，该村民小组将河西北长312.40米，宽61.70米，计面积29亩土地承包给***经营，承包期10年，租金前5年每亩500元，后5年每亩600元；承包期内***自主经营，交复垦保证金2万元。合同签订后，***在涉案土地上建立水产养殖场，养殖黑鱼、鲢鱼、鲫鱼，同时套养甲鱼。2016年，阜宁自来水公司为在沿线灌溉渠实施第二取水口工程，取水管线须经***的水产养殖场，另***的水产养殖场靠近取水口，为防止水源污染，***的水产养殖场不得再经营。后经协商，板湖镇政府（甲方）、阜宁自来水公司（乙方）、***（丙方）签订一份《协议书》约定，1.为确定丙方的损失，三方同意共同委托具有法定资质的盐城大恒价格评估有限公司，对丙方养殖场现有设施、设备、鱼塘填土和开挖费用及合同期内尚未经营（7年）的生产性损失进行价格评估；2.三方对盐城大恒价格评估有限公司作出的价格评估报告应予认可（有违法除外），并以此评估报告作为对丙方补偿的依据；3.在评估报告作出后，除有正当理由申请复核外，甲、乙方应在15个工作日内，将补偿款汇至丙方指定的银行账户；4.丙方必须在补偿款到账1周后，自行拆除养殖场的地面建筑物、设施等，并将乙方工程所需部分养殖水面交乙方使用，暂不需要水面待丙方鱼塘内现有养殖产品出售后，鱼塘复垦达环保验收标准；5.丙方在甲乙方足额赔偿合同期内未生产的7年生产性损失后，3个月内复垦，将养殖场7年使用权继续交由丙方使用，丙方在7年合同到期直接交于渠东村五组；6.本协议各方签字生效，如一方违反本协议，而影响其他方，造成的经济损失，由违约方承担。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点是：本案是否属于人民法院民事案件受理范围。

行政协议是指行政机关为实现公共服务或者行政管理目标，在行使职权履行职责的过程中与公民、法人或者其他组织协商订立的协议。行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。《江苏省渔业管理条例》第十五条第二款规定，国家建设需要征收、征用集体所有的水域和滩涂，依照有关土地管理的法律、法规办理。《江苏省土地管理条例》第二十六条、第二十八条则规定了征用土地的补偿标准。

本案中，涉案《协议书》是板湖镇人民政府与阜宁自来水公司及***签订，发生在具有行政职权、履行行政职责的机关与行政职权所作用的公民之间，符合行政协议的主体要素；涉案《协议书》的一方主体板湖镇人民政府作为地方人民政府，具有保障辖区内农村饮水安全的行政职责，协议约定的主要内容亦是为切实解决备用水源供水安全的目的，因而该协议实质上系板湖镇政府为实现相应的行政管理目标，履行农村饮水建设管理行政职责，而与***签订的农村集体土地征用补偿协议，符合行政协议的实质标准。因此，本案不属于人民法院民事案件受理范围，上诉人***可另行主张其合法权益。

综上，一审判决适用法律错误，应予改正。依照规定，裁定如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条

一、撤销阜宁县人民法院（2017）苏0923民初1272号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费28033元，退还原审原告***；鉴定费33200元，由原审原告***负担；上诉人***预交的二审案件受理费28033元，上诉人阜宁县自来水有限公司预交的二审案件受理费28033元，均予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　于　浩

审判员　时　云

审判员　葛存珍

二〇一八年十二月二十六日

书记员　陈本浩

书记员　王　慧

附录法律条文

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》法释〔2015〕5号

第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。