***、阜宁县板湖镇人民政府二审行政裁定书

江苏省盐城市中级人民法院

行 政 裁 定 书

(2020)苏09行终519号

上诉人（原审原告）：***，性别××年××月××日出生，××族，居民。

委托诉讼代理人：唐修虎，江苏东界律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张学祥，射阳县合德法律服务所法律服务工作者。

上诉人（原审被告）：阜宁县板湖镇人民政府，住所地阜宁县板湖镇府前街。

法定代表人：伏永元，该镇政府镇长。

出庭负责人：陆中浩，该镇政府副镇长。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

原审第三人：阜宁县自来水有限公司，住所地阜宁县阜城街道河北路。

法定代表人：蒋明辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人阜宁县板湖镇人民政府（以下简称板湖镇政府）、原审第三人阜宁县自来水有限公司（以下简称自来水公司）继续履行行政协议一案，不服射阳县人民法院（以下简称一审法院）于2020年8月11日作出的（2019）苏0924行初43号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

***上诉称，1.一审法院确定的利息起算时点及计息标准错误。涉案协议约定在大恒公司评估结论出来后的15个工作日内给付补偿款。后因板湖镇政府及自来水公司不认可大恒公司评估结论，且三方未能就补偿达成一致意见，上诉人被迫诉讼并主张2017年3月3日立案之日起计算利息合理合法。一审法院调整为2018年1月18日起，即盐城市农科院司法鉴定所2017年12月16日出具司法鉴定书后的15个工作日计算明显偏袒。而且，板湖镇政府及自来水公司补偿逾期三年之上，应五年期标准计算利息。一审法院按一年期利率标准计算不公。2.一审认定上诉人七年经营损失885095.16元错误。首先，7号排涝道鱼塘是上诉人花钱买来并进行了投入，一审法院将该鱼塘的七年预期收益予以扣除不合理。其次，根据三方协议约定，鱼塘填土及开挖费用、房屋、养鱼设施与经营性损失是并列的。一审法院在计算七年经营性损失时扣除鱼塘填土及开挖费用，房屋、养鱼设施限值是没有根据的。再次，板湖镇政府及自来水厂未支付补偿款至今不足三年，应按三年期计算。一审法院以同期全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率计算利息成本错误。3.一审法院未重启鉴定程序违法。板湖镇政府、自来水公司一审中要求对上诉人七年经营性损失重新评估，上诉人也同意重新评估，只是不同意再次支付评估费。在三方都同意重新鉴定，且板湖镇政和自来水公司同意支付鉴定费的情况下，一审法院未重新启动鉴定程序，明显不当。而且，一审法院超期限办案，导致上诉人遭受重大经济损失。4.一审判决适用法律错误。本案是行政合同或行政协议纠纷，补偿范围及标准以三方签订的补偿协议书为准，不涉及征收征用，应按照协议内容公平公正处理。一审法院依照《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项和《江苏省土地管理条例》第二十六条规定作出判决，适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实后，撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。

板湖镇政府辩称，1.一审判决认定事实清楚，但是以原被撤销的民事诉讼中的鉴定结论作为本案裁判依据属于证据不足。2.一审法院没有启动重新鉴定程序，属于程序违法，一审程序中各方都同意按照土地征用补偿标准启动重新鉴定程序，并且我方当庭表示重新鉴定费用由我方给付，但是一审法院最终没有启动重新鉴定程序，直接作出裁判程序违法。3.一审判决适用《江苏省土地管理条例》正确，但在裁判时没有依照该条例的规定和标准进行裁判，法律适用与裁判结果相矛盾。请求二审法院撤销一审判决，发回重审。

板湖镇政府上诉称，1.民事诉讼程序中的鉴定评估报告不能作为补偿依据。本案是因政府取水公益性工程建设需要征用涉案鱼塘水域，属于土地征收补偿争议，根据《江苏省渔业管理条例》第十五条，《江苏省国有渔业水域占用补偿暂行办法》第二条等规定，本案征用鱼塘水域为集体性质，对相关占用补偿应按照《江苏省土地管理条例》第二十六条规定标准执行。特别是在2020年8月3日最后一次庭审时，双方均同意对相关补偿费用进行重新鉴定。一审法院未依法启动鉴定程序，直接将民事诉讼中的鉴定结论认定为本案行政征收的补偿依据，不符合法律规定。2.盐城市农科院司法鉴定意见程序违法。渔业损失鉴定专业性较强，不仅要求鉴定人精通渔业养殖业务，具有丰富的工作经验和高级以上职称，同时还要求鉴定人不得少于5人。本案不属于农业环境污染事故所引发的损害赔偿，不适用《农业环境污染事故司法鉴定经济损失估算实施规范》，即使属于，该规范第7.3.1.2.1要求鉴定专家人数不得少于5人，并对专家的条件予以规定。但该鉴定意见书只有三名鉴定人，且未能提供相关证书证明三名鉴定人符某家条件。3.盐城市荣诚价格评估公司出具的资产评估报告不能作为定案依据。本案是因政府公益性工程建设需要占用涉案水域渔塘，而该鱼塘土地性质为集体土地，应按照《江苏省土地管理条例》第二十六条第三款规定，对房屋及其它建筑物、构筑物按重置结合成新确定；对人工养殖场的附着物，按照等效替代原则，付给迁移费或补偿费。该评估报告按照成本法进行鉴定，不符合上述规定。4.涉案房屋等建筑设施未依法取得建设工程规划许可等审批手续，属于违法建设。根据国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十四条第二款的规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿。5.评估费和鉴定费由板湖镇政府全额承担缺乏依据。***主张2万元评估费由其单方支付给盐城大恒公司，而该公司最终并未作出合法有效的正式评估结论，该费用不应支出。原民事诉讼中发生的鉴定费用是因双方就补偿标准和补偿金额存在争议而发生，该费用应由双方负担，而不应由一方全额承担。综上，本案属于行政征收补偿纠纷，并非平等民事主体之间的民事争议。对征收鱼塘损失应按照《江苏省土地管理条例》第二十六条规定的标准予以补偿。一审法院直接引用民事诉讼的鉴定结论作出判决不符合法律规定。请求二审法院从维护国有资产利益出发，支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，1.本案不是土地征用补偿合同纠纷，而是行政合同纠纷，不涉及土地征收和征用，板湖镇政府及自来水公司要求按照《江苏省渔业管理条例》和《江苏省土地管理条例》有关规定进行处理是没有依据的。2.上诉人***主张补偿的依据是2016年7月份与被上诉人及原审第三人签订的协议，该协议是三方平等协商决定的，是当事人的真实意思表示，合法有效，本案就应当按照该协议处理。3.一审判决中采纳的阜宁县法院民事审判中鉴定结论是正确的。因为三份鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，没有违法行为。只是在七年预期收益计算上存在误差，***不予认可。板湖镇政府和自来水公司认为***房屋及建筑物属于违章建筑，不应赔偿，是没有依据的。因为***建设的房屋及其他建筑物是有价值的。4.一审判决评估费和鉴定费由板湖镇政府和自来水公司承担合理合法，因为是由于板湖镇政府和自来水公司不按照三方协议对***进行补偿，所产生的费用就应当由他们承担。

自来水公司述称，我公司同意板湖镇政府的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人履行行政补偿协议，共同向原告支付各项补偿费合计2919772元（其中：资产投入补偿652000元、填土及开挖费用补偿132148.7元、经营损失补偿2135624元），并承担自2017年3月3日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率计算的利息；2.被告及第三人共同赔偿原告所支付的评估费2万元、鉴定费33200元，合计53200元；3.被告及第三人共同承担本案全部诉讼费用。

经审理查明，2013年6月11日，阜宁板湖镇渠东村第五村民小组与***签订一份《承包合同》约定，该村民小组将河西北长312.40米、宽61.70米，面积计29亩土地承包给***经营，承包期10年。上述土地在阜宁土地利用总体规划图（2006-2020年）（局部）中显示为基本农田。

本院认为，本案二审期间，板湖镇政府提供阜宁土地利用总体规划图（2006-2020年），导致一审判决基本事实不清；并且，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销射阳县人民法院（2019）苏0924行初43号行政判决；

二、发回射阳县人民法院重审。

上诉人***、阜宁县板湖镇人民政府预交的二审案件受理费各50元予以退回。

审 判 长　虞忠和

审 判 员　时　云

审 判 员　周　和

二〇二一年一月二十九日

法官助理　范永龙

书 记 员　陶　颖

附录法律条文

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。