某某与某某、盐城丰盛建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏09民终523号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月15日生，汉族，住盐城市大丰区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年3月31日生，汉族，住盐城市大丰区。

被上诉人（原审原告）：盐城丰盛建设工程有限公司，住所地盐城市大丰区白驹镇洋心洼小街。

法定代表人：张国华，该公司总经理。

原审被告：盐城华达置业有限公司，住所地盐城市亭湖区便仓镇便仓村三组。

法定代表人：卞荣女，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费祝华，男，1954年1月3日生，汉族，华达公司经理，住盐城市亭湖区。

上诉人***因与被上诉人***、盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）、原审被告盐城华达置业有限公司（以下简称华达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2018)苏0982民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由***、丰盛公司承担。事实和理由：1、案涉房屋早于2012年10月就由华达公司出售给各业主，因丰盛公司、华达公司资金问题，无法将进户门安装好向业主交房，***、丰盛公司就请***垫资安装，并没有约定安装完毕后钥匙交到他们手里。工程完工时，他们无钱支付安装费用，故也没有要求***交出钥匙。由于***仍在华达公司委托有效期内，故按指定将钥匙交给已办好买受及缴费手续的物业买受人，各物业买受人早已入住，***与***、丰盛公司之间不存在交房（钥匙）纠纷。2、案涉房屋是华达公司销售给各业主的，各业主进户后，按各自需要进行了装修，故***无法做到将案涉房屋按建筑施工图纸、恢复后交付给***、丰盛公司。

***辩称，一审法院判决正确。

华达公司辩称，1、***占有华达公司凤凰小区二号楼23套是不合法的，在2013年华达公司就要求***交付2号楼全部钥匙，对凤凰小区组织竣工验收，由于***与***之间转包、甩项将二号楼进户门由***施工安装，导致***占有该23套进户门钥匙，主要原因是***差欠***的工程款，华达公司和***以及丰盛公司是建设工程施工合同关系，在施工单位没有将房屋交付给华达公司时是不可能同意施工合同之外的第三人即本案的***占有未竣工验收的房屋，该房屋至今无法竣工验收。2、2014年华达公司就通过诉讼程序起诉***，判决***应当向华达公司交付钥匙。3、华达公司曾委托***帮助销售房屋，但2014年10月27日就撤销了委托关系，解除了委托事项，而***占有该房屋是2017年左右。

丰盛公司未答辩。

***、丰盛公司向一审法院起诉请求：1、判令***立即交付所持有的凤凰小区2号楼共计23套房屋（含钥匙），具体房号为：101、102、104、105、106、201、202、203、204、205、206、207、208、209、210、301、302、306、308、309、407、408、409。2、判令***立即迁让出上述房屋并恢复原状。3、本案诉讼费由***承担。

一审法院查明的事实：2011年9月30日，由华达公司开发的原“大丰市白驹镇凤凰小区地块商住楼”工程经过招投标由洋心洼建筑公司（该公司于2012年3月21日经盐城市大丰工商行政管理局核准变更为丰盛公司，***挂靠丰盛公司，系白驹镇凤凰小区工程的实际施工人。）中标施工。2011年10月8日，双方签订了建设工程施工合同一份，该合同中载明的工程施工价款为18364608.53元，工程开工日期以监理单位发出的开工令时间为准，合同工期总历天数240天。该合同的专用条款载明：26、工程款支付为本工程没有工程预付款，基础完成验收合格后付工程款的10%，三层楼面封顶付15%，工程主体封顶后付工程款的15%，主体验收合格粉刷前付20%，工程竣工验收合格后付工程款的10%，验收合格后6个月底付工程款的25%，验收合格后12个月底付工程款的5%（工程量按补充协议）变更部分工程价款支付方式参照以上支付方式。2011年11月22日，大丰市住房和城乡建设局就讼争工程发放了建设工程施工许可证。此后，洋心洼建筑公司组织人员进场施工。

2012年9月17日，华达公司向***出具《委托书》，该委托书载明：“委托人盐城华达置业有限公司现需办理坐落于大丰市，2号楼201室、202室、203室、204室、205室、206室、207室、208室、209室、210室，1号楼303室、2号楼301室、302室、306室的销售[大丰市城镇商品房屋预售许可证：丰市房预字（2012）第0001、0010、0048号]等事宜，现经委托人华达公司慎重考虑，现全权委托受托人***为我单位的合法代理人，现就有关委托事宜特自愿立委托书如下：一、委托事项和权限：在法律、政策允许的情况下，委托人全权委托受托人***以委托人的名义依法决定办理涉及上述商品房的如下事项：1、代为签订商品房买卖合同、代为办理商品房转让预告登记（指开发商转让给委托人）、房地产抵押预告登记、预购商品房抵押预告登记转一般抵押权设立登记、房地产抵押登记；2、代为办理权属预告登记、预购商品房权属预告登记转一般所有权设立登记、房地产权属登记、办理和领取房屋所有权证、国有土地所有权证、房屋他项权证、代为移交房地产、代为接受售房款；3、代为办理缴纳税费、评估、领取发票及一些了单据、报告书、资料、交纳相关费用；4、代为办理物业、水电、煤气等开户手续（包括实施委托时调取相关材料、递交相关材料、变更材料、补充材料、取证等手续；5、代为查询住房信息；6、代为在相关文件、表格、资料上签字；7、代为解除、终止商品房买卖合同；代为处理相关债务纠纷；代为用售房款归还李洪坤（公民身份证号码）的借款、利息、违约金等、代为诉讼；8、与上述委托事项之相关的一切事宜。二、受托人***按照委托人的委托行使代理权，受托人***在上述委托权限范围内依法所作的一切行为及签署的一切合法文件，委托人均予以承认。三、委托时间：自本委托生效起至办理完上述委托事项时止。四、受托人***无转委托权。五、委托人对受托人的代理行为承担民事责任……十一、本委托书经委托人签名、按指印，自江苏省大丰市公证处公证之日起生效。”同日，江苏省大丰市公证处作出（2012）盐大证经内字第165号公证书，对上述《委托书》进行了公证。

2012年9月17日，华达公司出具《承诺书》一份，该承诺书载明：“我盐城华达置业有限公司在大丰市白驹中学河北、204国道东侧建筑开发的凤凰小区商住楼，现因急需购买建筑材料和发放工人工资，现将下列房屋出售给下列三同志。本公司特作如下承诺：一、本公司委托李洪坤同志代表我公司销售大丰市白驹镇凤凰小区商住楼，并办理售房合同签约、收款和售房办证等一切事务是合法有效的。二、***购买凤凰小区3号楼406室、309室、402室、310室、101室、202室、203室、308室、408室、302室、110室，2号楼201室、202室、203室、204室、205室、206室、207室、208室、209室、210室，合计21套住房，总面积为2137.25㎡，许爱民购买凤凰小区1号楼303室，面积为131.55㎡，陈应国购买凤凰小区2号楼301室、302室、306室合计3套住房，总面积为303.96㎡。以上购房款直接交入我公司白驹凤凰小区项目部负责人李洪坤账户，先开收据，待房屋五个月内交付时转开正式购房税票。以上三位同志购买商品房合同是合法有效的。三、上列三同志所购住房我公司保证达到商品房竣工、验收标准交付，并免费办理土地证、房产证。享受本小区其他购房户同等优惠待遇。在接电、水、电视、电话、网络等小区服务配套设施方面一视同仁。保证在五个月内交钥匙给购房户。四、上列三同志有权出卖所购房屋给社会任何自然人，出售价格高低我公司保证不得干涉，所出售房屋资金用于偿还李洪坤借***等人本金、利息、违约金等借款一切处置费用。我公司免费提供房屋销售办公场所。五、以上承诺，如我公司违约则按每套已订商品房买卖合同总价格的20%违约金给购房户。六、如发生购房矛盾在大丰市人民法院仲裁调解。”

2012年10月20日，华达公司出具《承诺书》，该承诺书载明：“我盐城华达置业有限公司在大丰市白驹中学河北、204国道东侧建筑开发的凤凰小区商住楼，现因急需购买建筑材料和发放工人工资，现将下列房屋出售给陈远保等十名同志。本公司特作如下承诺：一、本公司委托李洪坤同志代表我公司销售大丰市白驹镇凤凰小区商住楼，并办理售房合同签约、收款和售房办证等一切事务是合法有效的。二、陈远保等十名同志购买凤凰小区2号楼409室、408室、407室、309室、308室、103室、105室、106室、102室、101室共十套住房，面积总共为992.83平方米，总房款为277.5万元整。以上购房款直接缴入我公司白驹凤凰小区项目部负责人李洪坤账户，先开收据，待房屋五个月内交付时由我公司转开正式购房税票。陈远保等十名同志购买商品房合同是合法有效的。三、陈远保等十名同志所购住房我公司保证达到商品房竣工、验收标准交付，并免费办理土地证、房产证。享受本小区其他购房户同等优惠待遇。在接电、水、电视、电话、网络等小区服务配套设施方面一视同仁。保证在五个月内交钥匙给购房户。四、以上承诺，如我公司违约则按每套已订商品房买卖合同总价格的20%违约金给购房户。五、如发生购房矛盾在大丰市人民法院仲裁调解。”

2012年12月28日，丰盛公司向华达公司邮寄了停工通知一份，载明：“贵公司开发建设的大丰市白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼住宅楼工程，因迟迟不付工程款，造成我公司无法正常施工，经公司研究决定，停止工程施工，在停工期间所造成的一切后果以及经济责任均由贵公司承担，且按建设工程施工合同补充条款的第九条中的第3项执行，另春节将至，节前未能复工，所欠农民工工资望贵公司予以解决。”2013年5月20日，丰盛公司又向华达公司邮寄了通知书一份，内容为：“由我公司承包施工的大丰市白驹凤凰小区三幢商住楼现已完成合同内的所有施工项目。现就工程验收及付款等相关事项知会贵公司，望贵公司尽快给予处理。一、合同约定的应由我公司完成的工程量中除窗扇未安装外，其余的已经完成施工。现我公司发现工程的水电安装施工一直没有付诸实施，这影响到工程报请竣工验收的时限，且直接严重影响到我公司的经济利益。为此，我公司特提请贵公司务必在2013年6月10日前完成凤凰小区1-3号楼的水电安装施工，并确保在2013年6月20日前对由我公司所承包施工的工程给予验收；二、在施工合同的履行过程中，因贵公司没有按约及时足额的向我公司支付工程进度款，致使我公司于2012年12月28日书面通知停工。贵公司的驻工地代表李洪坤经与我公司协商后承诺在2013年4月7日前向我公司支付工程进度款90万元，但至今未能给付。鉴于屡屡违约的事实，请贵公司接函后务必在2013年6月10日前核实后付清此前约定的工程进度款90万元；三、如贵公司不能在2013年6月20日前组织相关机构对我公司提请验收的施工工程实施验收的，逾期后的第10个工作日即视为我公司提请验收的施工工程已通过验收，且完全符合发包方的各项要求”。2013年8月10日，丰盛公司与华达公司签订备忘录一份，载明：“一、华达公司在2013年8月21日前给付丰盛公司工程款60万元；二、该款用于工程的建设，不得挪作他用；三、华达公司发包的水电项目、附属工程争取在2013年9月底完成；四、丰盛公司2013年10月争取10月底将该工程完工进行竣工验收。”此后，丰盛公司多次向华达索要工程款未果，遂于2013年11月20日以华达公司为被告向本院提起诉讼。诉讼中，丰盛公司申请追加费祝建、费祝华为本案的共同被告。

2014年3月28日，丰盛公司向华达公司邮寄了竣工验收通知书一份，载明：“2011年我司与贵公司签订大丰市白驹镇凤凰小区商住楼建设施工合同，该工程土建部分我司已全部竣工，现书面通知贵公司组织相关单位进行竣工验收，并请贵司将应付的工程款给付我司。”2014年3月31日，华达公司收到此通知。2014年3月28日，丰盛公司与华达公司就工程量进行确认，并制作了“白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼建筑面积结算清单”，其中1号楼建筑面积为5569.29平方米，2号楼的建筑面积为5061.06平方米，3号楼的建筑面积为6091.34平方米。合计建筑面积为壹万陆仟柒佰贰拾壹点陆玖平方米（16721.69平方米）。

2014年9月9日，一审法院作出(2013)大民初字第2757号民事判决书，判令华达公司支付丰盛公司工程款1145000元；费祝建在抽逃出资的本息范围内对华达公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；驳回丰盛公司的其他诉讼请求。

施工单位丰盛公司、建设单位华达公司、设计勘探单位盐城市第二建筑设计院有限公司、监理单位江苏河海工程建设监理有限公司分别于2012年6月25日、2012年12月10日就大丰白驹凤凰小区1号楼、2号楼、3号楼进行主体分部工程质量验收。关于进户门安装工程，丰盛公司、***与华达公司没有签订补充协议或者变更签证，华达公司也不认可曾委托***安装凤凰小区2号楼房屋进户门。2013年5月，***、丰盛公司将2号楼的40套住房的进户门安装工程发包给***，***将进户门安装承包给葛飞施工，于2013年6月20日左右施工完毕，随后，***控制、持有凤凰小区2号楼40串钥匙，进户门安装的费用由***支付，***就该费用的负担与华达公司、丰盛公司、***均无明确约定。因凤凰小区2号楼房屋没有进行水电施工，也没有电视、电话、网络等小区服务配套设施，尚未进行竣工验收，不符合向购房户交付房屋的条件。此后，案涉23套凤凰小区2号楼房屋已由被告***以接受第三人华达公司委托销售为由将部分房屋进行销售并交付。

2014年8月29日，丰盛公司承诺于2014年9月20日前将凤凰小区2号楼钥匙交给华达公司或者交给第三方保管，届期，丰盛公司、***以***控制、持有钥匙为由未能按约交付。2014年10月27日，盐城华达置业有限公司出具《撤销委托声明书》，该声明书载明：撤销2012年9月17日出具并经公证的《委托书》载明的委托事项，解除与***的委托关系。2014年10月28日，江苏省大丰市公证处作出（2014）盐大证民内字第1935号公证书，对上述《撤销委托声明书》进行了公证。本院在强制执行(2013)大民初字第2757号民事判决过程中，***代表丰盛公司于2014年11月19日承诺在2014年11月30日前向华达公司交付2号楼40串钥匙，后丰盛公司、***称***的委托书被撤销前的行为仍然有效，其承诺是受到华达公司撤销委托的误导而作出的，再次未能按约向华达公司交付钥匙。2015年4月7日，丰盛公司、***向一审法院提起诉讼，要求华达公司、费祝建给付工程款，在其主张的工程款中包括凤凰小区2号楼进户门安装的费用。第三人华达公司向丰盛公司、***要求交付凤凰小区2号楼进户门钥匙未果，遂于2015年2月11日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理，认为建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的主要合同义务是按照发包人的要求进行工程建设，并向发包人交付工作成果，由发包人向其支付工程款。承包人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向发包人负责。本案的争议焦点是：丰盛公司、***是否负有向华达公司交付凤凰小区2号楼进户门钥匙的义务。根据施工合同约定，***的承包范围为土建项目（不含水、电安装，不含桩基，含车库计算建筑面积），该项目包括门窗的安装，即凤凰小区2号楼进户门安装系被告的承包范围，且***向华达公司主张的工程款中也包括凤凰小区2号楼进户门的安装费用。丰盛公司、***辩称凤凰小区2号楼进户门钥匙系甩项工程，华达公司对此不予认可，且丰盛公司、***未举证证明，不予采信。丰盛公司、***辩称***是华达公司的代理人，凤凰小区2号楼进户门由其施工，后由其控制、持有钥匙的行为构成表见代理。因《委托书》和《承诺书》中委托***销售房屋，在竣工验收并符合交付条件后向购房户移交房屋等事项，并没有委托***安装凤凰小区2号楼进户门的委托事项，丰盛公司、***在没有合同或补充协议约定，且未经华达公司认可的情况下，擅自将承包凤凰小区2号楼进户门的安装工程交由案外人***施工，双方之间的违法分包合同无效，丰盛公司、***主观上存在明显过错，不符合表见代理要求的相对人善意且无过失的构成要件，不能免除其向华达公司交付凤凰小区2号楼进户门钥匙的义务。案涉《委托书》和《承诺书》载明，凤凰小区商品房在竣工验收符合标准后交付购房户，现凤凰小区2号楼房屋水、电等小区服务配套设施未施工，没有竣工验收，不具备向购房户交付钥匙的条件，丰盛公司、***辩称进户门钥匙已交付购房户，不予采信。关于丰盛公司、***辩称其即使持有钥匙也是行使留置权的问题。合同法第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律已赋予承包人优先受偿权，丰盛公司、***拒不交付进户门钥匙显属不当。因丰盛公司、***之间系挂靠关系，故丰盛公司负有向华达公司交付凤凰小区2号楼进户门的义务，***对丰盛公司的给付义务承担连带责任。因此，一审法院于2016年2月2日作出一审判决：一、丰盛公司应于判决发生法律效力之日起10日内向华达公司交付凤凰小区2号楼40串进户门钥匙。二、***对丰盛公司的上述交付义务承担连带责任。案件受理费80元，由丰盛公司负担。丰盛公司、***对上述判决不服而提起上诉，盐城市中级人民法院经审理认为：在建设工程施工合同关系中，工程完成施工时，承包人具有将施工完毕的工程交付发包人的义务，进户门钥匙当然属于门户安装工程的交付范围。关于***、丰盛公司提出的上诉理由，经查，1.依据我国合同法规定，建设工程施工合同中承包人不享有留置权。建设工程施工合同的承包人在法定的情形下虽可以享有优先受偿权，但应通过向人民法院诉讼请求确认。***、丰盛公司自行持有施工工程的门户钥匙主张优先受偿权不符合法律规定。2.根据查明的事实，华达公司与***挂靠的丰盛公司签订的建设工程施工合同约定，***、丰盛公司的承包范围为土建项目（不含水、电安装，不含桩基，含车库计算建筑面积），该项目包括门窗的安装，即凤凰小区2号楼进户门安装系***、丰盛公司的工程承包范围。施工结束后，***、丰盛公司向华达公司主张的工程款中也包括凤凰小区2号楼进户门的安装费用。应认定***、丰盛公司施工包括进户门安装工程。***、丰盛公司上诉称凤凰小区2号楼进户门工程系甩项工程并非由其施工证据不足，本院不予采信。3.***、丰盛公司为凤凰小区2号楼进户门工程的承包人，与华达公司之间存在合同权利义务的相对关系，案外人***是否实际施工了案涉进户门安装工程或控制、持有钥匙，均不影响承包人***、丰盛公司向发包人华达公司交付工程门户钥匙的合同义务，亦无须通知***为第三人参加诉讼。综上，***、丰盛公司的上诉理由不能成立。据此，该院于2016年6月12日作出（2016）苏09民终1759号终审判决：驳回上诉，维持原判。***、丰盛公司对此仍然不服，又向江苏省高级人民法院申请再审该案，该院经审理于2017年7月5日以（2017）苏民申4594号民事裁定书裁定驳回其再审申请。2018年8月7日，***、丰盛公司基于上述判决、裁定向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：***是否负有向丰盛公司、***交付凤凰小区2号楼案涉房屋（含钥匙）的义务。根据施工合同约定，丰盛公司的承包范围为土建项目（不含水、电安装，不含桩基，含车库计算建筑面积），该项目包括门窗的安装，即凤凰小区2号楼进户门安装亦系其承包范围。丰盛公司在未经第三人华达公司认可的情况下，擅自将其承包的凤凰小区2号楼进户门的安装工程交由***施工，双方之间的违法分包合同无效。但该合同的无效，并不能免除***在完成安装施工后应向丰盛公司交付案涉房屋（含钥匙）的义务。***关于其系华达公司的代理人，凤凰小区2号楼案涉房屋进户门安装工程由其施工，后由其控制、持有钥匙的行为并将房屋销售构成表见代理的辩称，因《委托书》和《承诺书》中委托***销售房屋，并在竣工验收并符合交付条件后向购房户移交房屋等事项，***在完成入户门安装施工后擅自将其控制未经竣工验收的房屋直接销售给他人，其行为违法我国建筑法的相关规定，不符合表见代理要求的相对人善意且无过失的构成要件，故对其所辩不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院判决：***将位于盐城市大丰区白驹镇凤凰花苑2号楼房号为101、102、104、105、106、201、202、203、204、205、206、207、208、209、210、301、302、306、308、309、407、408、409的房屋（含钥匙）按建筑施工图纸恢复原状后交付于***、丰盛公司，于判决生效后三个月内履行完毕。案件受理费80元，减半收取40元，由***负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

二审中，***认可其分包的进户门款项已与***结清。

本院认为，***是***、丰盛公司将案涉2号楼的40套住房的进户门安装工程发包给其施工，在施工结束后因***、丰盛公司未支付该安装费用而控制并持有凤凰小区2号楼40串钥匙。***上诉认为其是接受华达公司的委托并以华达公司的名义将案涉23套凤凰小区2号楼房屋出售给他人，并部分实际入住。对此，本院认为，***在违法分包涉案进户门安装工程后，应及时将所施工进房门钥匙交付给***、丰盛公司。虽然华达公司曾出具《委托书》和《承诺书》委托***销售涉案房屋，但也只是委托***代为签订商品房买卖合同、代为办理商品房转让预告登记（指开发商转让给委托人）、房地产抵押预告登记、预购商品房抵押预告登记转一般抵押权设立登记、房地产抵押登记、办理权属登记、代为移交房地产、代为接受售房款等手续，华达公司作为发包人，仍是向房屋买受人交房的义务主体。案涉《委托书》和《承诺书》载明，凤凰小区商品房在竣工验收符合标准后交付购房户，现凤凰小区2号楼房屋水、电等小区服务配套设施未施工，没有竣工验收，尚不具备向购房户交付钥匙的条件，故本院对***认为涉案房屋钥匙已交付购房户的理由不予采信，***应按建筑施工图纸、恢复后向***、丰盛公司进行交付。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　张晨阳

审判员　曹　荣

二〇一九年五月二十日

书记员　范　炜