某某与苏州三特节能建材有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终340号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年11月17日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：张发建，江苏行真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州三特节能建材有限公司，住所地江苏省苏州市十全街201号187室。

法定代表人：柏为仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***,男，1963年2月28日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

被上诉人（原审被告）：盐城丰盛建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区白驹镇洋心洼龙心路8号。

法定代表人：张国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文华，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：吴卫宁，男，该公司法务部主任。

原审被告：江苏大丰海港控股集团有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港区。

法定代表人：陶莹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘兴红，江苏煜衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人苏州三特节能建材有限公司（以下简称三特公司）、***、盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）以及原审被告江苏大丰海港控股集团有限公司（以下简称海港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2020）苏0982民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回三特公司对***的诉讼请求或依法发回重审;2.一、二审诉讼费用由三特公司承担。事实与理由：1.三特公司未有任何证据证明其具备原告诉讼主体资格和实际施工人的身份，一审法院主观推定三特公司就是实际施工人，法律关系就是建设工程施工合同法律关系，无事实和法律依据。三特公司法定代表人柏为仁解释是三特公司与***之间发生工程转包，并无举证证明三特公司具备一审原告的起诉资质，无施工合同、无工程往来付款记录、更无工程做工人员证明、无公司记账付款凭证等，就连三特公司提供的三份书面证据也未显示是欠付其款项，一审法院庭审后调查的陈某1、王某1个人也并不知道三特公司，只是说认识柏为仁。一审法院又是如何判断实际施工人就是三特公司？更何况三特公司起诉的第一被告***未到庭、打条子的陈某1、王某1(一审法院认定为证人)也未到庭接受质询，可以说事实根本未查清，一审法院就马虎结案。相反，***提供的***2013年8月24日出具的证明上面写的是施工材料款，三特公司的一审诉状中也自认***支付了一部分货款，可以说明三特公司实际主张的是材料款，法律关系是买卖合同关系。同时，三特公司的经营范围为“销售：节能建筑材料；并提供技术服务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准方可开展经营活动)”也就是说，三特公司只有销售的资质，这也符合买卖的法律关系。2.本案明显超过诉讼时效，一审法院无视当事人提出的诉讼时效抗辩，三特公司陈述在***出具欠条后，就找王某1和丰盛公司的张国华，且明显记得自己第一次是在2013年过年前找的张国华。很显然，王某1不是本案的连带责任人，三特公司如果一直找他，不发生诉讼时效中断中止延长的情况，三特公司未能补证证明2016年过年后至2020年4月10日起诉时一直找张国华主张债权的证据，很显然本案诉讼时效已过，一审法院也不应当支持。3.2005年1月1日施行的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效的建设工程施工合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。所以在建设工程施工过程中，并非所有的承包人或者分项承包人均为实际施工人。本案中，即使认定三特公司承包了发泡混凝土这一分项工作，但是其并不属于实际施工人。三特公司承包该分项的合同并非无效合同，且其仅仅是某专业分项，并不属于违法分包或者转包的情形，所以其并不能定性为实际施工人，其只能根据合同相对性向合同相对方主张货款。4.三特公司追加***作为本案案涉工程的违法转包人，承担连带责任属于适用法律错误。***除地基以外的工程均没有参与，也没有将地基以外的工程转包给***，更加没有经手地基以外的工程款支付或材料款的支付，法律规定三特公司可以追加转包人、违法分包人为共同被告，但法律也规定只要证明已付清工程款，就可以免除给付义务。***在整个工程收到丰盛公司款项7076471元(包括***为工程垫付的资金)，实际已付给***7076471元，在案涉工程上***根本不是付款的中间人，无给付之实，之后的工程款均是丰盛公司直接兑付给***，***不应当是承担连带责任的主体，法院依法应当驳回三特公司对***的诉讼请求。

三特公司辩称，1.三特公司具备主体资格，是本案工程发泡混凝土的实际施工人，有***的欠条、证人陈某1、王某1以及王某1施工的工作量清单可以证明，一审法院并非主观推定。由于三特公司施工时工程量数额不大，故没有签订合同，但是在工程结束以后，经双方结账***出具了欠条，上述证据足以证明系***分包给三特公司施工。***认为三特公司没有施工资质，但是实际上发泡混凝土的施工既有材料的销售也有施工，二者已经融为一体，系包工包料，本质上也是案涉工程的一部分，一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷符合客观事实。2.本案并未超过诉讼时效。***出具的欠条没有约定还款期限，上面仅注明“三次付清”，***目前只付了一次，后面两次没有付清，后来由于***外出躲债，三特公司负责人只好同王某1以及丰盛公司负责人联系索要工程款，但是他们都认为等***回来以后再结算工程价款，等了好几年都没有等到***回来，只好提起诉讼。3.本案适用法律正确，***作为案涉工程的违法分包人，已经三级法院确认，多份民事判决书认定丰盛公司总承包海港公司案涉工程以后，将该工程基础部分交由***实际施工，***完成基础工程以后又将基础工程以外的工程量全部转包给***，后***又将其中的水电、消防部分分包给陈某2，在本案中将发泡混凝土工程分包给三特公司施工，由于案涉工程已经验收合格并交付业主使用，且***未能按约给付三特公司剩余工程款，故一审法院依据查明的事实依法判决***承担相应的义务符合法律规定。4.***在上诉过程中提交了盐城市大丰公证处2017年5月30日出具的公证书，证明张某证明的真实性和丰盛公司直接将工程发包给***，但该证据不能达到其证明目的。虽然该证据可以证明张某2017年5月30日出具的证明确系张某本人签名按指印，但张某的证言系孤证，法院不应采纳其证言。另外在***出具的欠条当中张某系担保人，与***及***有利害关系，不应作为证人，其证言的真实性不能保证。请求法院依法驳回***的上诉请求。

***未作答辩。

丰盛公司辩称，1.对一审查明的事实无异议。2.我公司同意***上诉理由中的第二点意见，即对诉讼时效的抗辩。3.我公司同意三特公司第四条答辩意见，即多份已生效的法律文书确认***违法分包人的身份。综上，请求二审法院依法裁判。

海港公司述称，我公司只与丰盛公司存在建设工程施工合同关系，对于丰盛公司将工程进行转包的相关事实我公司不清楚，我公司尊重法院查明的事实以及生效判决认定的相关事实。

三特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***给付三特公司工程款110000元，并承担该款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令***、丰盛公司对***的上述给付义务承担连带责任；3.判令海港公司在欠付丰盛公司工程款110000元范围内承担责任；4.本案诉讼费用由***、丰盛公司、海港公司承担。

一审法院经审理查明，2011年5月5日，大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司（以下简称洋心洼建筑公司）与大丰市大丰港开发建设有限公司（以下简称大丰港开建公司）订立《建设工程施工合同》一份，约定：大丰港开建公司将位于盐城市大丰区大丰港区二期码头西侧的港口局办公楼（现名称为大丰港物流大厦）发包给洋心洼建筑公司承建，施工内容为土建（含桩基）、安装；资金自筹，工期240天；合同价21033313.98元，综合单价按中标价格下浮20.2%计算；工程款的支付方式为按承包人上月完成并经发包人核定合格工程量的70%付款，工程结束并验收合格付至工程总价款的80%，验收合格一年后再付工程总价款的10%，二年后再付款5%，余款5%待验收合格满三年后一次性结清等。后洋心洼建筑公司将该工程转包给其公司股东***承包施工。

2011年8月19日，***与***订立《合作协议书》一份，该协议载明：“甲方：***乙方：***见证方：张某经双方友好协商共同合作施工大丰港二期工程物流中心工程，详见如下协议条款：1.大丰港二期物流中心工程水电安装、土建、消防、暖通由乙方施工（自负盈亏）。2.大丰港二期工程物流中心干挂大理石、幕墙、门窗由甲方施工（自负盈亏）。3.装修由甲乙双方共同合作施工，风险共担利益共享。4.甲方已用在工程的临时设施费用，材料费用，添(垫)资，代理费，交易费等部分费用，由甲方和见证方张某整理出清单，由甲、乙双方签字确认，按甲方出资日期，按数额计算利息，按月息15%计算，利息乙方向甲方每月结算一次。甲、乙方结算后，乙方向甲方借款多少元双方另行办理借款手续（借款日期到十二月三十一日止）。5.双方各自负责的工程项目上，安全、资金、成本各负其责，任何一方不得给对方造成损失，否则将承担另一方引起的一切损失。6.上缴公司的管理费、税金，根据决算按比例分摊。7.甲方与单某，薛发明等签订的协议书中的权利和义务由乙方全权承担，乙方不负担责任。甲方与洋心洼建筑公司签订合同由甲方出面签字生效，双方负责施工工程的各项项目上的安全、质量的义务，双方必须遵守业主与洋心洼建筑公司签订的合同和甲方与洋心洼建筑公司签订的合同”等。上述合作协议书签订后，***并未实际参与任何项目施工，合作协议中约定所有工程量均由***组织资金、人员等并实际施工完成。

2011年9月6日，洋心洼建筑公司负责人王文华（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，协议书载明：“为了加强管理，明确责任，甲方决定将中标的大丰港港口局办公楼工程，委托给乙方承担施工，乙方除执行甲方与建设方签订的大合同外，经双方协商，又达成如下协议：……四、承包方式及结算，乙方包工包料，一次性上缴甲方拾万元工程管理费，支付项目经理、安全员工资壹万元总价，工程竣工时全部结清。其余与工程中的一切债权债务均由乙方承担……”。

2012年11月，三特公司法定代表人柏为仁与***就涉案工程地面、楼面进行发泡混凝土施工达成了口头协议：包工包料，300元/立方，按实结算。同年12月18日，发泡混凝土施工结束。次日，陈某1出具手写清单，载明“二期码头办公楼发泡混凝土一、屋面总计70方；二、地坪（一层）总计350方。合计420方。用工地水泥35包。陈某1。2012年12月19日”。2013年8月20日，王某1在陈某1出具的清单下方书写“每立方计叁佰元整（包工包料）。王某1。2013年8月20日”。2013年8月24日，***在该清单反面书写“证明”一份，载明“于2013年8月24日结账，下欠施工材料款合计壹拾贰万元，计划分三次付清。***。2013年8月24号”。

一审审理中，一审法院分别对陈某1、王某1进行调查，陈某1陈述“这份清单材料是我写给小柏的，小柏具体叫什么我不知道，我们工地上都喊他小柏或者柏老板，他是做发泡混凝土的，因为时间太长，具体公司叫什么名字我也记不清了，这个清单证明当时小柏在工地上施工的工程量，发泡混凝土是现场施工，做在地坪、屋面上，主要用于保温和找坡，当时我出具这份清单是按照图纸和他的实际工程量出具的，我是负责现场管理的施工员，王某1是工地上的总负责，***是工地上的老板”；王某1陈述“***是港口二期码头物流大厦工地的老板，我跟在他后面，杂七杂八的事都做。苏州三特节能建材有限公司这个公司我不清楚，但是我认识小柏，小柏是负责发泡混凝土施工的，发泡混凝土是用水泥等其他东西搅拌起来，然后用管子送到楼顶上进行施工，具体怎么操作陈某1清楚，陈某1是现场管理施工的施工员。小柏做发泡混凝土的具体事宜是和***谈的，清单上的每立方计叁佰元整（包工包料）是我写的，当时我写这个的时候陈某1已经把工程量算好了，我就在下面写上单价，单价是***和小柏确认好我才写上去的，***写证明的事情我也清楚，当时我也在现场”。三特公司法定代表人柏为仁陈述“发泡混凝土施工的总工程款为126000元，因为约定是包工包料，所以用了***工地上的35包水泥要相应扣款，再加上施工过程中***付了点生活费，最后结账的时候确定下欠工程款120000元，证明出具后***没有给过钱，我一直找他要钱，后来***离开大丰我就找不到他人了，找不到***后我就找王某1和丰盛公司的张国华要钱，张国华跟我说这个事情要把***找回来处理，海港公司那边的钱他们也不去结算了，让我和王某1保持联系，后来我就一直和王某1联系要钱和问情况。***下欠我120000元，我在本案中只主张110000元，另10000元我放弃”。

2011年6月20日，大丰港开建公司经工商登记变更为江苏大丰海港控股集团有限公司。2012年3月20日，洋心洼建筑公司经工商登记变更为盐城丰盛建设工程有限公司。***在承建涉案工程时与丰盛公司没有劳动合同关系。***、***均无相应施工资质。三特公司的经营范围：销售节能建筑材料，并提供技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。发泡混凝土的施工工艺流程：检验水泥、砂子、发泡剂质量→配合比试验→技术交底→准备机具设备→基底清理→找标高→搅拌、浇筑混凝土→找平、压光→养护→检查验收。

2014年4月29日，一审法院对徐某与***、王某2民间借贷纠纷一案作出（2014）大民初字第0313号民事判决，判令***、王某2于判决生效后30日内偿还徐某人民币94万元。判决生效后，***、王某2未能按判决履行义务。2014年8月11日，徐某向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中，于2014年11月12日作出（2014）大执字第1303-1号执行裁定书，并向海港公司发出（2014）大执字第1303-1号协助执行通知书，通知海港公司“协助提取***、王某2以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对你单位享有的建筑工程债权款项人民币96万元”。2014年11月29日，一审法院作出（2014）大执字第1303-2号执行裁定书，裁定：“对被执行人***、王某2以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对海港公司享有的到期建筑工程债权款项人民币96万元予以强制执行。扣划海港公司银行账户存款人民币96万元至本院账户”。2015年4月25日，丰盛公司向一审法院提出执行异议，认为该工程款为丰盛公司享有，请求中止对该款的执行并返还给丰盛公司。2016年7月29日，一审法院作出（2016）苏0982民初221号民事判决，判决：“一、停止对本院依据（2014）大执字第1303-2号执行裁定扣划的江苏大丰海港控股集团有限公司96万元工程款的执行。二、驳回盐城丰盛建设工程有限公司的其他诉讼请求”。

2014年4月29日，一审法院对邵某与***、王某2民间借贷纠纷一案作出（2014）大民初字第0318号民事判决，判令***、王某2于判决生效后30日内偿还邵某人民币39万元。判决生效后，***、王某2未能按判决履行义务。2014年8月11日，邵某向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中，于2014年11月12日作出（2014）大执字第1284-1号执行裁定书，并向海港公司发出（2014）大执字第1284-1号协助执行通知书，通知海港公司“协助提取***、王某2以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对你单位享有的建筑工程债权款项人民币41.5万元”。2014年11月29日，一审法院作出（2014）大执字第1284-2号执行裁定书，裁定：“对被执行人***、王某2以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对海港公司享有的到期建筑工程债权款项人民币41.5万元予以强制执行。扣划海港公司银行账户存款人民币41.5万元至本院账户”。2015年4月25日，丰盛公司向一审法院提出执行异议，认为该工程款为丰盛公司享有，请求中止对该款的执行并返还给丰盛公司。2016年7月29日，一审法院作出（2016）苏0982民初223号民事判决，判决：“一、停止对本院依据（2014）大执字第1248-2号执行裁定扣划的江苏大丰海港控股集团有限公司41.5万元工程款的执行。二、驳回盐城丰盛建设工程有限公司的其他诉讼请求”。

2014年12月30日，一审法院立案受理蔡某与陈某2、***、***、海港公司、丰盛公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年7月18日，一审法院立案受理唐明某与***、***、丰盛公司、海港公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年7月28日，一审法院立案受理无锡东泰建筑装饰工程有限公司与***、***、丰盛公司、海港公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年8月8日，一审法院立案受理薛发明与***、***、海港公司、丰盛公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年8月8日，一审法院立案受理单某、丁某与***、***、丰盛公司、海港公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年9月5日，一审法院立案受理袁某与***、***、丰盛公司、海港公司建设工程施工合同纠纷一案。上述案件均已作出生效判决且进入执行程序，一审法院向海港公司发出协助执行通知书等，海港公司在上述案件中已共计支付工程款2378380.98元（1167005.49元+892302.50元+319072.99元）。涉案的大丰港二期工程物流中心办公楼于2013年1月25日竣工验收合格，经盐城市大丰区审计局审计，案涉工程最终审计价为23606725.49元。海港公司已实际给付丰盛公司工程款21064720元，加上法院执行的2378380.98元，就涉案工程海港公司共计支付工程款23443100.98元，尚有163624.51元未提交证据证明其已支付。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，海港公司与丰盛公司订立的建设工程施工合同，符合法律规定，应为合法有效。丰盛公司在合同订立后，该公司负责人王文华又与***签订协议，将涉案工程委托***施工，因***与丰盛公司之间没有劳动合同关系，丰盛公司名为将涉案工程委托给***施工，实为将涉案工程转包给***。***完成涉案工程的基础工程后，又与***签订《合作协议书》，此后并未实际参与任何项目施工，《合作协议书》中约定的所有工程量均由***组织材料、人员等实际施工完成，***的该行为名为合作实为转包，应认定丰盛公司与***之间的转包合同以及***与***订立的关于基础工程以外的工程量的转包合同均为无效合同。

***又将发泡混凝土的施工工程分包给不具有施工资质的三特公司，系违法分包，双方之间达成的口头协议应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。三特公司系发泡混凝土的实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因案涉工程已竣工验收合格，三特公司作为实际施工人，其有权参照合同约定主张欠付的工程款及相应的逾期利息损失。关于欠付工程款，三特公司提交了***出具的证明、陈某1出具的工程量清单、王某1出具的单价证明予以佐证，再结合一审法院对陈某1、王某1的调查，三特公司主张***向其支付工程款110000元并无不当。另案涉工程已于2013年1月25日即竣工验收合格，三特公司要求被告支付自起诉之日起计算的应付工程款利息一审法院依法予以支持。***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后10日内给付三特公司工程款110000元，并承付此款自2020年4月10日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、***、丰盛公司对***的上述给付义务承担连带责任；三、海港公司在欠付工程价款163624.51元范围内对***的上述给付义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由***、***、丰盛公司负担。***、***、丰盛公司于判决生效之日起10日内将上述应负担的诉讼费用2500元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××04。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交了：证据一，张某提供的证明以及公证书。证据二，丁某的调查笔录、王某1、袁某的证词。证据三，2012年1月18日***出具的欠条一份、2011年8月19日***与***签订的合作协议书一份以及丰盛公司出具的工程款的结算表一份。（均系复印件，原件在（2015）大港民初字第0020号案件卷宗中）共同证明***与***之间原先为合作关系，后***与丰盛公司直接形成承包关系，并与***进行了相应的结算，由***直接向丰盛公司要求支付工程款，***已经完全退出了该项目的工程承包，也不存在欠付工程款的情形。

三特公司质证意见为，对证据一中公证书的真实性无异议，张某出具的证明内容有异议，真实性无法确认。对证据二丁某调查笔录的真实性无法确认，对王某1证词中关于***与***合作终止协议不认可，因为双方合作以后没有书面的解除协议，并且事实上丰盛公司只认***为总承包人。对袁某的证词也有异议，无法确认证词的真实性。对证据三***的欠条真实性不清楚，不能达到***的证明目的，对***与***的合作协议书真实性无异议，对丰盛公司出具的结算表真实无法确认，即便是真实的，也无法达到***的证明目的。

丰盛公司质证意见为，对证据一张某出具的证言有异议，该证言和公证书中的证言形成时间不吻合，公证书与本案没有关联性，因为公证书中明确载明只证明张某于2017年5月3日来到公证处在前面的委托书中签名捺指印，丰盛公司认为该公证书与本案无关联性。对证据二丁某的调查笔录“三性”不认可，没有两位律师的签名，不能作为书证提交。对王某1的证词“三性”不予认可，本案一审中王某1也未能到庭接受质证，没有其他的证据相佐证，丰盛公司不予认可。对袁某的证词“三性”不予认可，达不到***的证明目的。对证据三***的欠条“三性”均不认可，该合作协议书是***与***签订的，未在丰盛公司备案，对其真实性由法庭审查。对海港办公楼付款情况无异议。

海港公司质证意见为，对上述证据我公司不清楚，不发表质证意见，由法庭审查。

本院经审查认为，上述证据不能证明***与丰盛公司直接形成承包关系，***已经完全退出了该项目的工程承包。

二审中张某出庭证明，“当时港口的工程是我牵的线让***与***做的，签订了书面协议，当时***将一部分给***施工，还有一部分是自己施工，后来***认为需要统一管理，工程全部要***施工，后来因为安全问题，***和我到公司签订协议，公司名字记不清了，只记得到洋心洼这个地方的公司，我没有签字，字是***签的，安全协议的具体内容我也不清楚，反正安全协议签好后工程款就打给***了。***差***60多万，两人争吵厉害，我从中协商，我和张国华担保的，这个钱最终有没有给付我也不清楚。”证人袁某出庭作证：“2011年***找到我说在大丰港口有个工程需要挖机，我与***谈好后就做挖机进行场地平整、挖排水沟、筑路，做了一段时间后，***进场了，他让我以后听他的，说他和洋心洼公司做了，以前做的钱向***结，以后做的钱和他结。”

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，丰盛公司承建海港公司的工程后，将案涉工程转包给***。***完成涉案工程的基础工程后，又与***签订《合作协议书》，约定所有的工程量均由***组织材料、人员等实际施工完成，故该合作协议书实际系将工程转包给***，因***和***均不具有施工资质，上述转包行为亦违反法律、行政法规的强制性规定，故丰盛公司与***之间的转包合同以及***与***订立的关于基础工程以外的工程量的转包合同均为无效合同。

本案中，三特公司主张其系发泡混凝土的实际施工人，并提交了***出具的证明、陈某1出具的工程量清单、王某1出具的单价证明予以佐证，一审法院依据上述证据及对陈某1、王某1的调查，认定三特公司系发泡混凝土的实际施工人并无不当。因案涉工程已竣工验收合格，三特公司作为实际施工人，其有权参照合同约定主张欠付的工程款及相应的逾期利息损失。

关于三特公司有无超过诉讼时效的问题，***与三特公司之间并未签订书面合同，约定工程款给付的时间，***出具的欠条内容为：“于2013年8月24日结账，下欠施工材料款合计壹拾贰万元，计划分三次付清。***。2013年8月24号”该欠条并没有约定还款期限，仅注明三次付清，并未明确具体的付款期限，故***上诉认为三特公司的诉讼请求已过诉讼时效没有法律依据。

关于***是否系本案适格主体，应否承担责任的问题。丰盛公司将涉案工程转包给***，***是基于***才承接该工程并进行层层分包。***在本案中提交的江苏省盐城市大丰公证处2017年5月3日出具的公证书，只能证明张某2017年5月3日出具的《证明》确系其本人签名、捺指印，但张某与***存在一定利害关系，丰盛公司否认与***直接形成转包关系，***亦未提交其他充分的书面证据证明在丰盛公司与***的转包协议并未终止的情况下，***已经退出案涉工程，而由丰盛公司和***形成了直接的转包关系。关于***在本案中提交的***于2012年1月18日出具的欠条。该欠条并未注明系对工程款的结算，且该欠条系***施工期间出具，故该欠条不能证明***与***就案涉工程进行了结算且***不差欠***工程款。因此，一审判决***对***向三特公司的给付义务承担连带责任并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　治

审判员　张晨阳

审判员　谢超亮

二〇二一年三月十七日

书记员　成以琴