苏州三特节能建材有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0982民初1446号

原告：苏州三特节能建材有限公司，统一社会信用代码91320508558093912P，住所地苏州市十全街201号187室。

法定代表人：柏为仁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚竹平，江苏姚竹平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张露琪，江苏姚竹平律师事务所律师。

被告：***,住盐城市大丰区。

被告：***，住盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：束帅，江苏涤非律师事务所律师。

被告：盐城丰盛建设工程有限公司，统一社会信用代码913209821406811005，住所地盐城市大丰区白驹镇洋心洼龙心路8号。

法定代表人：张国华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴卫宁，该公司法务部主任。

被告：江苏大丰海港控股集团有限公司，统一社会信用代码91320982140658541E，住所地盐城市大丰区大丰港区。

法定代表人：陶莹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘兴红，江苏煜衡律师事务所律师。

原告苏州三特节能建材有限公司（以下简称三特公司）与被告***、***、盐城丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）、江苏大丰海港控股集团有限公司（以下简称海港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月10日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告三特公司的法定代表人柏为仁及委托诉讼代理人张露琪，被告***的委托诉讼代理人束帅，被告丰盛公司的委托诉讼代理人吴卫宁，被告海港公司的委托诉讼代理人刘兴红均到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告三特公司向本院提出诉讼请求：判令被告***给付原告工程款110000元，并承担该款自起诉之日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；判令被告***、盐城丰盛建设工程有限公司对被告***的上述给付义务承担连带责任；判令被告江苏大丰海港控股集团有限公司在欠付盐城丰盛建设工程有限公司工程款110000元范围内承担责任；本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年下半年，被告***让王某1找原告施工被告海港公司发包的大丰港口局办公楼的发泡混凝土工程，双方口头约定每立方米包工包料300元。2012年12月19日，工地另一负责人陈某1出具情况说明，说明上证明原告施工数量为420立方，王某1签字认可注明每立方300元整。2013年8月24日，***出具证明，证明仍欠原告工程款120000元，后经原告多次催要，被告仅支付一小部分货款，余款至今未付。另查，被告丰盛公司承包涉案工程后，未进行任何项目施工便转包给被告***，被告***又将除基础以外的工程转包给被告***，故被告***、丰盛公司应对***给付工程款承担连带责任。

被告***未答辩，亦未举证、质证。

被告***辩称，1、本案的法律关系应为买卖合同关系，原告主张的是混凝土的材料款，而非工程款，根据合同相对性的原则，应当由交易相对方即被告***承担付款责任，原告要求被挂靠单位或者转包人、发包人承担连带责任没有法律依据。2、原告没有任何证据证明其单位具有索要材料款的主体资格，亦没有证据证明案涉工程就是大丰港口局办公楼，也没有相关的工程合同和买卖合同予以佐证。3、即便原告诉讼属实，***对于海港公司的工程除去地基以外，并没有实际将工程的其他项目转包给***，而是由丰盛公司对于地基以外的工程直接向***支付工程款，本案中，***不具备违法转包人的身份资格，也没有经手地基以外的其他工程款或者材料款的支付，根据相关司法解释，即使***与***签订了工程转包协议，但是该协议没有履行，且双方间不存在付款往来，***对本案不需承担连带责任，综上，请求依法驳回对***的诉讼请求。

被告丰盛公司辩称，1、原告的诉请没有事实和法律依据，我公司没有与原告签订任何转包或者分包施工合同，也从未与原告形成任何买卖合同关系，更未支付过任何货款或者工程款，通过原告诉状中所称“仅支付一小部分货款”来看，本案究竟是买卖合同纠纷还是建设工程合同纠纷，我公司无法界定，请求法庭依法予以审核，我公司不是适格的被告，不应承担任何给付义务。2、贵院（2016）苏0982民初4245号民事案件中，已经审理查明涉案的大丰港二期工程物流中心办公楼于2013年1月25日竣工验收合格，时隔八年原告从未向我公司主张过任何债权明显与事实不符，同时该诉讼也已超过诉讼时效。3、原告诉状中所称的陈某1、王某1，并非我公司员工或授权的代表，二人出具的文字内容与签名与我公司无关，也不能证明我公司与原告之间债的关系，原告应当进一步举证与我公司签订《施工合同》和工程监理签发的签证单，来证明自己施工的事实和工程计量依据。4、贵院（2016）苏0982民初4653号、4654号、4655号案件中均查明了涉案工程的最终审计价位23606725.49元，涉案工程合计向***、***付款20234720元，其中***7076471元、***13158249元，现根据已生效判决认定***还欠下一手实际施工人工程款本金5054633.58元，从上述数据可看出，***基于合作协议书虽然可从我公司获得的工程款最大限额为3372005.49元，但已生效判决确定我公司因***的违法分包要承担的连带责任金额本金为5054633.58元，***对我公司已不再享有债权，***自己欠付的款项与我公司无关，应由其自行承担。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

被告海港公司辩称，原告将我公司列为被告要求承担工程款11万元及利息没有事实和法律依据，原告是与丰盛公司存在合法有效的建设工程施工合同关系，仅与丰盛公司间有合同权利义务关系，我公司已经不差欠丰盛公司涉案工程的工程款。2、原告主张的是混凝土材料款，法律关系应为买卖合同关系，而不是建设工程施工合同关系，依法只能向买卖合同的相对方主张款项，综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2011年5月5日，大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司（以下简称洋心洼建筑公司）与大丰市大丰港开发建设有限公司（以下简称大丰港开建公司）订立《建设工程施工合同》一份，约定：大丰港开建公司将位于盐城市大丰区大丰港区二期码头西侧的港口局办公楼（现名称为大丰港物流大厦）发包给洋心洼建筑公司承建，施工内容为土建（含桩基）、安装；资金自筹，工期240天；合同价21033313.98元，综合单价按中标价格下浮20.2%计算；工程款的支付方式为按承包人上月完成并经发包人核定合格工程量的70%付款，工程结束并验收合格付至工程总价款的80%，验收合格一年后再付工程总价款的10%，二年后再付款5%，余款5%待验收合格满三年后一次性结清等。后洋心洼建筑公司将该工程转包给其公司股东***承包施工。

2011年8月19日，被告***与被告***订立《合作协议书》一份，该协议载明：“甲方：***乙方：***见证方：张剑经双方友好协商共同合作施工大丰港二期工程物流中心工程，详见如下协议条款：1、大丰港二期物流中心工程水电安装、土建、消防、暖通由乙方施工（自负盈亏）。2、大丰港二期工程物流中心干挂大理石、幕墙、门窗由甲方施工（自负盈亏）。3、装修由甲乙双方共同合作施工，风险共担利益共享。4、甲方已用在工程的临时设施费用，材料费用，添(垫)资，代理费，交易费等部分费用，由甲方和见证方张剑整理出清单，由甲、乙双方签字确认，按甲方出资日期，按数额计算利息，按月息15%计算，利息乙方向甲方每月结算一次。甲、乙方结算后，乙方向甲方借款多少元双方另行办理借款手续（借款日期到十二月三十一日止）。5、双方各自负责的工程项目上，安全、资金、成本各负其责，任何一方不得给对方造成损失，否则将承担另一方引起的一切损失。6、上缴公司的管理费、税金，根据决算按比例分摊。7、甲方与单某，薛发明等签订的协议书中的权利和义务由乙方全权承担，乙方不负担责任。甲方与洋心洼建筑公司签订合同由甲方出面签字生效，双方负责施工工程的各项项目上的安全、质量的义务，双方必须遵守业主与洋心洼建筑公司签订的合同和甲方与洋心洼建筑公司签订的合同”等。上述合作协议书签订后，被告***并未实际参与任何项目施工，合作协议中约定所有工程量均由被告***组织资金、人员等并实际施工完成。

2011年9月6日，洋心洼建筑公司负责人王某2（甲方）与被告***（乙方）签订《协议书》一份，协议书载明：“为了加强管理，明确责任，甲方决定将中标的大丰港港口局办公楼工程，委托给乙方承担施工，乙方除执行甲方与建设方签订的大合同外，经双方协商，又达成如下协议：……四、承包方式及结算，乙方包工包料，一次性上缴甲方拾万元工程管理费，支付项目经理、安全员工资壹万元总价，工程竣工时全部结清。其余与工程中的一切债权债务均由乙方承担……”。

2012年11月，原告三特公司法定代表人柏为仁与被告***就涉案工程地面、楼面进行发泡混凝土施工达成了口头协议：包工包料，300元/立方，按实结算。同年12月18日，发泡混凝土施工结束。次日，陈某1出具手写清单，载明“二期码头办公楼发泡混凝土一、屋面总计70方；二、地坪（一层）总计350方。合计420方。用工地水泥35包。陈某1。2012年12月19日”。2013年8月20日，王某1在陈某1出具的清单下方书写“每立方计叁佰元整（包工包料）。王某1。2013年8月20日”。2013年8月24日，被告***在该清单反面书写“证明”一份，载明“于2013年8月24日结账，下欠施工材料款合计壹拾贰万元，计划分三次付清。***。2013年8月24号”。

审理中，本院分别对陈某1、王某1进行调查，陈某1陈述“这份清单材料是我写给小柏的，小柏具体叫什么我不知道，我们工地上都喊他小柏或者柏老板，他是做发泡混凝土的，因为时间太长，具体公司叫什么名字我也记不清了，这个清单证明当时小柏在工地上施工的工程量，发泡混凝土是现场施工，做在地坪、屋面上，主要用于保温和找坡，当时我出具这份清单是按照图纸和他的实际工程量出具的，我是负责现场管理的施工员，王某1是工地上的总负责，***是工地上的老板”；王某1陈述“***是港口二期码头物流大厦工地的老板，我跟在他后面，杂七杂八的事都做。苏州三特节能建材有限公司这个公司我不清楚，但是我认识小柏，小柏是负责发泡混凝土施工的，发泡混凝土是用水泥等其他东西搅拌起来，然后用管子送到楼顶上进行施工，具体怎么操作陈某1清楚，陈某1是现场管理施工的施工员。小柏做发泡混凝土的具体事宜是和***谈的，清单上的每立方计叁佰元整（包工包料）是我写的，当时我写这个的时候陈某1已经把工程量算好了，我就在下面写上单价，单价是***和小柏确认好我才写上去的，***写证明的事情我也清楚，当时我也在现场”。原告三特公司法定代表人柏为仁陈述“发泡混凝土施工的总工程款为126000元，因为约定是包工包料，所以用了***工地上的35包水泥要相应扣款，再加上施工过程中***付了点生活费，最后结账的时候确定下欠工程款120000元，证明出具后***没有给过钱，我一直找他要钱，后来***离开大丰我就找不到他人了，找不到***后我就找王某1和丰盛公司的张国华要钱，张国华跟我说这个事情要把***找回来处理，海港公司那边的钱他们也不去结算了，让我和王某1保持联系，后来我就一直和王某1联系要钱和问情况。***下欠我120000元，我在本案中只主张110000元，另10000元我放弃”。

2011年6月20日，大丰港开建公司经工商登记变更为江苏大丰海港控股集团有限公司。2012年3月20日，洋心洼建筑公司经工商登记变更为盐城丰盛建设工程有限公司。被告***在承建涉案工程时与被告丰盛公司没有劳动合同关系。被告***、***均无相应施工资质。原告三特公司的经营范围：销售节能建筑材料，并提供技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。发泡混凝土的施工工艺流程：检验水泥、砂子、发泡剂质量→配合比试验→技术交底→准备机具设备→基底清理→找标高→搅拌、浇筑混凝土→找平、压光→养护→检查验收。

2014年4月29日，本院对徐某与***、王某3民间借贷纠纷一案作出（2014）大民初字第0313号民事判决，判令***、王某3于判决生效后30日内偿还徐某人民币94万元。判决生效后，***、王某3未能按判决履行义务。2014年8月11日，徐某向本院申请强制执行。本院在执行过程中，于2014年11月12日作出（2014）大执字第1303-1号执行裁定书，并向海港公司发出（2014）大执字第1303-1号协助执行通知书，通知海港公司“协助提取***、王某3以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对你单位享有的建筑工程债权款项人民币96万元”。2014年11月29日，本院作出（2014）大执字第1303-2号执行裁定书，裁定：“对被执行人***、王某3以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对海港公司享有的到期建筑工程债权款项人民币96万元予以强制执行。扣划海港公司银行账户存款人民币96万元至本院账户”。2015年4月25日，丰盛公司向本院提出执行异议，认为该工程款为丰盛公司享有，请求中止对该款的执行并返还给丰盛公司。2016年7月29日，本院作出（2016）苏0982民初221号民事判决，判决：“一、停止对本院依据（2014）大执字第1303-2号执行裁定扣划的江苏大丰海港控股集团有限公司96万元工程款的执行。二、驳回盐城丰盛建设工程有限公司的其他诉讼请求”。

2014年4月29日，本院对邵某与***、王某3民间借贷纠纷一案作出（2014）大民初字第0318号民事判决，判令***、王某3于判决生效后30日内偿还邵某人民币39万元。判决生效后，***、王某3未能按判决履行义务。2014年8月11日，邵某向本院申请强制执行。本院在执行过程中，于2014年11月12日作出（2014）大执字第1284-1号执行裁定书，并向海港公司发出（2014）大执字第1284-1号协助执行通知书，通知海港公司“协助提取***、王某3以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对你单位享有的建筑工程债权款项人民币41.5万元”。2014年11月29日，本院作出（2014）大执字第1284-2号执行裁定书，裁定：“对被执行人***、王某3以大丰市洋心洼建筑工程有限责任公司名义实际施工对海港公司享有的到期建筑工程债权款项人民币41.5万元予以强制执行。扣划海港公司银行账户存款人民币41.5万元至本院账户”。2015年4月25日，丰盛公司向本院提出执行异议，认为该工程款为丰盛公司享有，请求中止对该款的执行并返还给丰盛公司。2016年7月29日，本院作出（2016）苏0982民初223号民事判决，判决：“一、停止对本院依据（2014）大执字第1248-2号执行裁定扣划的江苏大丰海港控股集团有限公司41.5万元工程款的执行。二、驳回盐城丰盛建设工程有限公司的其他诉讼请求”。

2014年12月30日，本院立案受理蔡某与陈某2、***、***、江苏大丰海港控股集团有限公司、盐城丰盛建设工程施工合同纠纷一案；2016年7月18日，本院立案受理唐明某与***、***、盐城丰盛建设工程有限公司、江苏大丰海港控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年7月28日，本院立案受理无锡东泰建筑装饰工程有限公司与***、***、盐城丰盛建设工程有限公司、江苏大丰海港控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年8月8日，本院立案受理薛发明与***、***、江苏大丰海港控股集团有限公司、盐城丰盛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案；2016年8月8日，本院立案受理单某、丁某与***、***、盐城丰盛建设工程有限公司、江苏大丰海港控股集团有限建设工程施工合同纠纷一案；2016年9月5日，本院立案受理袁某与***、***、盐城丰盛建设工程有限公司、江苏大丰海港控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。上述案件均已作出生效判决且进入执行程序，本院向被告海港公司发出协助执行通知书等，被告海港公司在上述案件中已共计支付工程款2378380.98元（1167005.49元+892302.50元+319072.99元）。涉案的大丰港二期工程物流中心办公楼于2013年1月25日竣工验收合格，经盐城市大丰区审计局审计，案涉工程最终审计价为23606725.49元。被告海港公司已实际给付被告丰盛公司工程款21064720元，加上法院执行的2378380.98元，就涉案工程被告海港公司共计支付工程款23443100.98元，尚有163624.51元未提交证据证明其已支付。

本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告海港公司与被告丰盛公司订立的建设工程施工合同，符合法律规定，应为合法有效。被告丰盛公司在合同订立后，该公司负责人王某2又与被告***签订协议，将涉案工程委托被告***施工，因被告***与被告丰盛公司之间没有劳动合同关系，被告丰盛公司名为将涉案工程委托给被告***施工，实为将涉案工程转包给被告***。被告***完成涉案工程的基础工程后，又与被告***签订《合作协议书》，此后并未实际参与任何项目施工，《合作协议书》中约定的所有工程量均由被告***组织材料、人员等实际施工完成，被告***的该行为名为合作实为转包，应认定被告丰盛公司与被告***之间的转包合同以及被告***与被告***订立的关于基础工程以外的工程量的转包合同均为无效合同。

被告***又将发泡混凝土的施工工程分包给不具有施工资质的原告三特公司，系违法分包，双方之间达成的口头协议应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告三特公司系发泡混凝土的实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因案涉工程已竣工验收合格，原告三特公司作为实际施工人，其有权参照合同约定主张欠付的工程款及相应的逾期利息损失。关于欠付工程款，原告三特公司提交了被告***出具的证明、陈某1出具的工程量清单、王某1出具的单价证明予以佐证，再结合本院对陈某1、王某1的调查，原告三特公司主张被告***向其支付工程款110000元并无不当。另案涉工程已于2013年1月25日即竣工验收合格，原告三特公司要求被告支付自起诉之日起计算的应付工程款利息本院依法予以支持。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后10日内给付原告苏州三特节能建材有限公司工程款110000元，并承付此款自2020年4月10日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

二、被告***、盐城丰盛建设工程有限公司对被告***的上述给付义务承担连带责任。

三、被告江苏大丰海港控股集团有限公司在欠付工程价款163624.51元范围内对被告***的上述给付义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2500元，由被告***、***、盐城丰盛建设工程有限公司负担。被告***、***、盐城丰盛建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内将上述应负担的诉讼费用2500元汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××04。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　奚锦静

人民陪审员　　张怀干

人民陪审员　　胡翠凤

二〇二〇年九月二十七日

法官　助理　　戴青华

书　记　员　　王　娟

附录法律条文

1．《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

4．《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。