江苏森海建筑有限公司与***、**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0982民初2633号

原告：江苏森海建筑有限公司，统一社会信用代码913209821406890574，住所地盐城市大丰区小海镇新建街**。

法定代表人：孙国富，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

被告：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：潘春香，江苏涤非律师事务所律师。

被告：**，男，汉族。

原告江苏森海建筑有限公司（以下简称森海公司）与被告***、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告森海公司的委托诉讼代理人仲小平，被告***及其委托诉讼代理人潘春香到庭参加诉讼。被告**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告森海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿防漏维修费69740元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年2月1日，原告与盐城市汇坚置业有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建汇坚商贸城3-9号楼工程。2013年4月28日，原告与**签订了一份《工程内包合同》，约定将汇坚商贸城3-5楼分包给**施工并承担总包合同全部义务，而**又将该部分的4、5号楼的防水工程分包给***实际施工。2014年5月，工程通过竣工验收，防水部分依照法律规定和合同约定承担5年的质保期。但自竣工开始当年的夏天即出现渗水现象，实际施工人***多次维修但仍渗漏不止，在此情况下，2016年2月5日，原告与业主及两个施工经理签订三方协议，约定由施工方负责维修。在实际履行过程中，被告**及***均未能尽责维修，原告无奈于2016年7月5日与维修人员翟红书签订协议，将汇坚商贸城的渗漏维修工作交给其施工，按实结算，经核实，其中4、5号楼的维修费为69740元。根据总包合同和内包合同的约定，被告***作为防水施工人应承担质保责任，被告**作为分包施工人，应与***共同承担质保责任，共同赔偿原告维修支出的费用。综上，请求支持原告的诉讼请求。

被告***辩称，原告陈述的部分内容不是事实，我曾经分包被告**承包的4号、5号楼的防水工程施工，我也按时按约将承接的防水工程竣工并通过验收、交付使用，且并非原告所陈述的自竣工开始当年夏天就出现渗水现象，更不存在我多次维修渗漏不止的情况。任何一项防水工程在完工以后，经过长期的风吹雨打，在使用过程中均不可避免会出现一点渗漏现象，案涉工程确实也有过一定渗漏的情况，但经过我的维修，已经消除了渗漏现象。原告称我曾在关联案件中拒绝维修，才派他人维修，但至今未能提供我拒绝维修的证据。案涉的4号、5号楼防水工程系我施工，如原告另找他人维修，应当征得我的同意，或在我明确表示拒绝维修的情况下实施，否则，原告无权委托他人维修，即使维修，产生的费用也应由原告承担，与我无关。在原告能够提供我拒绝维修的相关证据的前提下，即使有案外人对4号、5号楼进行了防水工程的维修，也应当提供相关的材料及人工费用的依据，但原告未能提供相关证据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告**未答辩、举证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了单位工程竣工验收证明书、调查笔录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据本身的真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的：1、关于汇坚商贸城3-9#楼急需维修部位》明细及情况说明，证明案涉汇坚商贸城需维修的部位及维修情况，被告***对此提出异议，因被告未对上述明细及情况说明系盐城市汇坚置业有限公司所出具提出异议，故本院对上述证据系由盐城市汇坚置业有限公司出具的真实性依法予以认定。2、汇坚工程维修明细及材料明细，证明因防水工程需要进行维修并由案外人翟红书进行维修过程中使用的材料及人工情况。被告***对此提出异议，鉴于上述明细未就被告***原施工的4#、5#楼需要重新维修的部位及具体需要的人工、材料等进行明确，且未经法定机构予以确认，故本院对该组证据的关联性依法不予认定。3、照片及材料收据，证明森海公司另委托的案外人翟红书对防水工程进行维修过程中所使用的维修材料及维修现场的情况，被告***对此提出异议，鉴于该照片不能证明系被告***已施工的工程现场情况且上述材料即系用于被告***所施工的工程，故本院对其关联性依法不予认定。4、翟红书及**出具的情况说明，证明房屋存在渗漏，被告***拒绝维修，另行委托翟红书进行维修的情况，被告***对此提出异议，因两人均未到庭陈述并接受质询，故本院对该两份情况说明的真实性、合法性、关联性依法不予认定

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年2月1日，森海公司与盐城市汇坚置业有限公司（以下简称汇坚公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告森海公司承包施工江苏汇坚国际商贸城3-9号商铺工程等。

2013年4月28日，原告森海公司与被告**签订了《工程内包合同书》一份，约定：森海公司将江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺分包给被告**施工，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年10月30日，承包范围为施工图纸指定的范围，合同价（预算价）为13275840.6元。森海公司的义务为：1、负责对工程质量、安全、文明、施工的监督与检查、工程造价审定结算。2、负责对**进行业务和技术等方面的指导和服务工作。3、负责对**施工方案的审查工作。4、帮助**协调工程相关事宜。**的责任和义务：1、遵守森海公司的各项管理制度，确保完成及履行森海公司与建设单位签订的全部工程合同条款，工程招标文件的全部内容。与建设单位派驻工地代表协调好关系，并及时对建设单位的工程变更通知、工期延误、甲供材料等进行签证，做到手续齐全，资料完整。2、质量：该工程质量等级要达到合格等级，严格按照国家现有现行的施工规范，操作规程和施工图纸组织施工和验收，工程各种质量事故一律由**承担责任和损失。**负责召集相关人员对隐蔽工程、分项工程等进行验收签证。记录好各种管理台账、日记、技术资料等，负责做好完毕的工程竣工验收资料。质量保修责任由**负责，工程结构质量保证**终身负责制…4、成本：实行**承包自负盈亏，**必须加强工程目标成本管理，负责对工程施工的资金投入，保证职工工资按时按规定发放，工伤保险等按照有关规定及时办理，工程所发生的一切成本和费用含原辅材料、工资、分包工程费、资料费、材料检测费、各种手续办理费、差旅运输费、任何债务关系、各种税金基金等，均由**承担。5、进度：**应当科学合理地精心组织施工，确保工程进度如期实现。工程结算管理费：本工程业主实付的工程款森海公司负责及时给付或结算给**，并做到专款专用。**上缴森海公司管理费用为工程总造价的15%，金额：（大写）壹拾玖万玖仟壹佰叁拾柒元整，工程实际总造价以竣工决算为准，上缴森海公司管理费时间为封顶付50%，经验收合格50%。**必须确保工程收入及时开票（一周内税票交公司），施工成本及时入账（工程款到账一周内，施工成本报财务科），如在规定时间内收入、成本发票不能按期到账，则森海公司加收**工程总价2%的押金，并承担税法责任。森海公司信誉保证：因**行为可能给森海公司造成信誉影响，经济损失，有关部门的处罚等责任，一律由**负责承担。附则：1、本工程**不能转包，如有违反承担一切责任，分包必须符合国家有关规定。2、因农民工工资结算、发放引起上访事件、资金不足等原因影响工期20%以上的，森海公司有权单方面采取一切必要措施（**应无条件服从），以确保社会稳定和工程顺利实施。3、项目部印章**只能在工程验收资料中使用，不得另作他用。**未经森海公司书面特别授权不得以森海公司名义对外签订与本工程有关的任何合同，否则后果**负责等。被告森海公司法定代表人孙国富及被告**分别在该合同末尾发包方、承包方处签名。

上述协议签订后，**组织人员、材料、机械等对相关工程进行了实际施工，并将汇坚国际商贸城4号、5号楼的防水工程分包给被告***实际施工。2014年5月31日，案涉汇坚国际商贸城4#、5#楼办理了竣工验收手续，并形成单位工程竣工验收证明书各一份，载明验收意见均为：“1、按合同已完成合同约定的工程设计的各项施工内容，各分项工程验收合格；2、质保资料及复试报告齐全有效；基本参数符合设计要求；3、单位工程无质量隐患；4、工程观感质量验收合格；5、经各方责任主体验收工程质量符合设计及验收标准，评定合格。”

2016年2月5日，森海公司（甲方）与汇坚公司（乙方）、施工经理潘红山、**签订了协议一份，载明“甲乙双方经协商确定，乙方将汇坚国际商贸城3-9号楼土建施工工程交甲方施工，甲方由潘红山、**负责具体施工，其中，潘红山承建6-9号楼，**承建3-5号楼，现已施工完毕。乙方已支付工程款现金2396.64万元，其中76万元为乙方代甲方支付住建局质量保证金。剔除此76万元，乙方已实际支付2320万元（具体数据按双方财务对账为准）。现就2016年春节前工程款支付相关事项协议如下：1、关于乙方提出的以前工程延期、质量问题，双方本着和谐、合作的原则免除处罚。自2016年2月5日起再有质量问题，按国家相关规定执行。2、关于工程质量渗漏问题，甲方负责在2016年2月28日前修理完好。2016年3月1日起，如仍有渗漏问题，同意由乙方组织修理，工程款由甲方代为支付。甲方同意在2016年2月15日前进场修理，请乙方现场考勤，如房子未修好，施工经理又不在现场的，有一天罚1000元，2016年2月28日前仍未修理完好的，每推迟一天罚3000元。甲方工程部经理单荣负责督查，施工方案要正确，严格按施工方案，用积极、主动行动和责任来赢得业主的谅解。3、关于乙方商铺抵甲方施工工程款问题，甲方同意购买商铺不少于340万元，其中潘红山170万元，**170万元，在结算以后工程款时直接扣减，价格按6-9号楼一楼6400元/平方米、二楼3800元/平方米、三楼3200元/平方米，3-5号楼3697元/平方米计算。契税和维修基金按国家规定执行。4、乙方在2016年2月6日前支付现金90万元（其中10万元为乙方代开已付未开票部分工程款185万元的税款），具体工程款待审计完成后另行结算。5、关于乙方2015年2月1日向甲方借款200万元利息约30万元，乙方负责在2016年6月1日前支付，如逾期不付，则自2016年2月6日起按月息2%结算，直至还清本息。如三方逾期不能及时按约定兑现协议，各自承担一切后果和责任。”

2016年9月5日，就被告***施工的长安小区及汇坚国际商贸城防水工程的所欠工程款，被告**向***出具了欠条一份，载明：“今欠到***防水工程款计贰拾肆万壹仟元整（￥241000.00元），其中长安小区8.6万元、汇坚工程15.5万元。今欠人：**2016.9.5。”后***于2017年3月7日以**、森海公司、汇坚公司为被告向本院提起诉讼，要求其给付防水工程款15.5万元，2017年12月21日，***向本院撤回了对盐城市汇坚置业有限公司的起诉，并将诉讼请求数额变更为126020.52元。审理中，本院另查明，被告**非森海公司正式员工，***及**均不具备建设工程承包施工的资质。2017年12月21日，本院作出（2017）苏0982民初1455号民事判决书，判决：一、**于判决生效后10日内支付***人民币126020.52元，并承付该款自2017年3月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、森海公司对被告**的上述还款义务承担连带责任。森海公司不服，向盐城市中级人民法院提起上诉。2018年5月28日，盐城市中级人民法院作出（2018）苏09民终1724号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

后因原告森海公司与被告***、**之间就防水工程施工后工程款支付及渗水现象重新维修的相关事宜发生争议，2018年5月18日，原告森海公司向本院提起诉讼。

审理中，2018年6月20日，汇坚公司出具了《关于汇坚商贸城3-9#楼急需维修部位》明细一份，载明：“一、3#楼东山造型上端、西山上下端表面严重脱落；南侧8#、12#门面房三层屋面板上口渗水等；屋顶刚性屋面冻损严重。二、4#楼东山造型东南上角、西山上端表面严重脱落；南侧3#、4#、7#、8#、9#、11#及北侧6#、10#门面房三层屋面板上口渗水等；屋顶刚性屋面冻损严重。三、5#楼东山造型东南上角、西山上下端及北侧表面严重脱落剥层；南侧10#门面房三层屋面板上口渗水；屋顶刚性屋面冻损严重。四、6#楼西南角造型上端及东上侧严重脱落剥层。五、8#楼西北角造型上端剥层。六、6#、7#及8#楼东山屋面板上口渗水严重（注：上月翟已维修）。以上部位：16年未修；17年已电话通知森海公司且书面给维修的翟红书。”

2018年7月10日，汇坚公司出具了情况说明一份，载明：“1、陆辉，男，系我公司正式员工，具体分工工程部负责房屋维修的工作人员。2、森海公司负责施工的汇坚商贸城3-9号楼屋面存在不同程度的渗漏问题，其中尤其以3、4、5号楼最为严重。我公司多次与森海公司联系后，2015年、2016年、2017年和2018年，森海公司均派员（翟红书）进行维修。目前，尚未完全修好，据了解，其中4、5号楼发生维修费用约7万元左右。”

因被告***对于原告森海公司主张的需要重新维修的部位及使用的材料、人工等价款提出异议，经森海公司申请，本院依法委托了盐城东信造价工程师事务所有限公司进行了鉴定。2019年1月15日，该公司出具了司法鉴定报告书一份，载明鉴定意见为：江苏省盐城市大丰区汇坚国际商贸城3#-5#楼防水维修费用鉴定为人民币54294元。原告森海公司为此支付鉴定费3000元。被告***对该鉴定意见书提出异议为：1、其仅施工了4#、5#楼的防水工程，该司法鉴定报告未对其施工的部分需要维修的部位及费用进行拆分。2、鉴定机构工作人员未到现场对森海公司主张的另行雇人进行屋面防水维修施工的部位、施工方案及工艺、所用材料等进行现场核实即确定价格，不符合常理和规定，遂申请重新补充鉴定。鉴定过程中，盐城东信造价工程师事务所有限公司出具了《鉴定退件说明》一份，载明：“江苏省盐城市大丰区人民法院：我司受贵院委托对江苏森海建筑有限公司、***、**建设工程施工合同纠纷一案（案卷号2018苏09**民初2633号）做屋面防水维修司法鉴定，我司根据案卷中的相关资料于2019年1月12日出具鉴定征询函。之后，我司根据法院相关当事人反馈的相关信息，先后两次到现场测量相关防水维修，记录工程量。但双方当事人都对对方所维修的工程量不予认可，后经承办法官协调也未能将维修工程量进行具体划分，且维修工程中存在可能不是由于防水质量差导致的其他维修（这类维修需要由具有相关资质的质量鉴定机构进行鉴定），因此无法出具维修费用造价鉴定。”为此，森海公司向本院提交了鉴定申请，请求对***施工的屋面防水工程（除飘窗外）是否存在质量问题进行鉴定。

本院认为，原告森海公司与被告**虽在协商一致的基础上签订了《工程内包合同书》，约定由被告**对江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺进行施工，但因被告**不具备案涉工程的承包施工资质，故该合同书应为无效。后被告**又将其承包的其中4#、5#楼的屋面防水工程交给不具备承包施工资质的被告***进行施工，双方之间的协议亦应为无效。鉴于被告**、***已对相关工程进行施工，根据建设工程质量管理的相关规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年，故森海公司在五年期限内主张被告**、***对存在质量问题的屋面防水工程进行维修施工或承担因被告未施工，其另请他人施工所发生的费用，本院依法应予支持。本案的争议焦点是：原告森海公司主张被告承担的维修费用应如何认定？

根据相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告**及***所施工的工程已经验收合格，并由被告**与被告***对被告***应得的工程款数额进行了结算及书面确认，被告***亦已通过诉讼的形式确认了被告**及原告森海公司的工程款给付义务，原告森海公司主张被告承担屋面防水工程已发生的维修费用，应当提供相关证据证明**、***所施工的屋面防水工程存在质量问题，且在其通知**、***进行维修的情况下，被告**、***未进行维修，其已实际找他人进行了维修，维修人采用了合理的施工方案、材料及产生的费用具有合理性，但经本院释明后，原告森海公司未能就上述事实提供充分证据证明，故本院对原告森海公司的诉讼请求依法不予支持。原告森海公司主张在汇坚公司工作人员及**等人参与下所签的协议已明确屋面防水存在质量问题，应予维修，鉴于协议书仅载明房屋存在漏水情况，未明确载明系因屋面防水工程质量存在问题才导致渗漏，故本院对原告森海公司的该主张依法不予支持。原告森海公司主张被告**已向其出具了情况说明，证明系因***施工的屋面防水工程存在质量问题，且***拒绝维修，森海公司已找他人代为维修，因被告***对此提出异议，原告**作为被告亦未到庭陈述并举证，且该情况说明未明确载明被告**是否认可原告森海公司主张的维修费用数额，故本院对原告森海公司的该主张依法不予支持。原告森海公司申请对被告***施工的屋面防水工程是否存在质量问题进行鉴定，鉴于该鉴定申请与原告森海公司主张被告支付的已发生了维修费用无涉，故本院对原告森海公司的该申请依法不予理涉。被告**经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告江苏森海建筑有限公司的诉讼请求。

案件受理费1544元，诉讼保全费720元，合计2264元，由原告江苏森海建筑有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　朱剑媚

人民陪审员　　李明成

人民陪审员　　孙丽华

二〇一九年九月二十六日

书　记　员　　朱爱云

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

4、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。