688江苏森海建筑有限公司与***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终688号

上诉人（原审原告）：江苏森海建筑有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区小海镇新建街7号。

法定代表人：孙国富，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年10月1日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：潘春香，江苏涤非律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年1月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人江苏森海建筑有限公司（以下简称森海公司）因与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森海公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持森海公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.本案中建筑屋面出现严重漏水渗水现象，说明防水工程出现问题。如果屋面防水施工符合规范要求，就不会出现渗漏现象。由此可见，屋面的防水施工是存在问题的。一审未对案涉工程防水施工质量存在问题进行认定明显错误。2.业主方、总包方和**三方签订的协议明确载明漏水情况需要维修，且森海公司重新找人进场维修是经过业主方现场人员确认的。进场施工所使用材料也经过业主方签字认可，一审法院对此不予认定明显错误。3.鉴定结论是根据案件中的客观材料作出，应当反映了真实情况，而一审法院仅仅根据***的异议不予采纳，明显偏袒***。森海公司已经尽可能地提供了相关证据以证明防水工程的质量问题、森海公司的维修及因维修支出费用的事实，而***未提供任何证据，其仅口头不认可森海公司提交的证据效力，一审法院对森海公司提交的证据概不认可明显属于滥用审判权。4.森海公司为防水工程所支出的损失已达50万元。本案中，森海公司委托案外人翟红书对防水工程进行维修，该损失系因为***施工的防水工程质量问题导致，故应由***承担费用69740元。一审法院未予支持明显不当。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法审查，驳回上诉。理由如下：1.森海公司在一审中多次申请鉴定，但均未能鉴定出案涉工程防水存在质量问题，故一审未对防水施工质量问题作出认定，并无不当。2.如果案涉工程确实存在渗漏严重的问题，森海公司首先应发函通知***维修。而森海公司在2016年5月份之后没有向***发出任何维修通知，森海公司称***拒绝维修，但未能提供任何证据，其擅自找人维修，明显有悖于常理。森海公司提供的证据不具有真实性、客观性，故一审法院未对森海公司维修的事实进行认定。3.从森海公司提供的所有购买防水材料的票据来看，没有一份正规税票，全部是能够随时开具的收据。同时，森海公司提供的各项费用凭证、材料明细价格远远超过市场价格，森海公司也没有提供实际维修的视频。4.森海公司认为其因为维修防水的损失已达50万元是虚假的。从鉴定机构退回的鉴定情况说明中可以得出维修工程中存在可能不是因防水质量问题而导致的其他维修，也就是说，森海公司的维修是因为防水之外的工程质量导致，即使存在维修费用，也不是因为***施工的防水工程质量问题导致。

**未作答辩。

森海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、***赔偿防漏维修费69740元；2.本案诉讼费用由**、***承担。

一审法院认定事实：2013年2月1日，森海公司与盐城市汇坚置业有限公司（以下简称汇坚公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由森海公司承包施工江苏汇坚国际商贸城3-9号商铺工程等。

2013年4月28日，森海公司与**签订了《工程内包合同书》一份，约定：森海公司将江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺分包给**施工，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年10月30日，承包范围为施工图纸指定的范围，合同价（预算价）为13275840.6元。森海公司的义务为：1.负责对工程质量、安全、文明、施工的监督与检查、工程造价审定结算。2.负责对**进行业务和技术等方面的指导和服务工作。3.负责对**施工方案的审查工作。4.帮助**协调工程相关事宜。**的责任和义务：1.遵守森海公司的各项管理制度，确保完成及履行森海公司与建设单位签订的全部工程合同条款，工程招标文件的全部内容。与建设单位派驻工地代表协调好关系，并及时对建设单位的工程变更通知、工期延误、甲供材料等进行签证，做到手续齐全，资料完整。2.质量：该工程质量等级要达到合格等级，严格按照国家现有现行的施工规范，操作规程和施工图纸组织施工和验收，工程各种质量事故一律由**承担责任和损失。**负责召集相关人员对隐蔽工程、分项工程等进行验收签证。记录好各种管理台账、日记、技术资料等，负责做好完毕的工程竣工验收资料。质量保修责任由**负责，工程结构质量保证**终身负责制……4.成本：实行**承包自负盈亏，**必须加强工程目标成本管理，负责对工程施工的资金投入，保证职工工资按时按规定发放，工伤保险等按照有关规定及时办理，工程所发生的一切成本和费用含原辅材料、工资、分包工程费、资料费、材料检测费、各种手续办理费、差旅运输费、任何债务关系、各种税金基金等，均由**承担。5.进度：**应当科学合理地精心组织施工，确保工程进度如期实现。工程结算管理费：本工程业主实付的工程款森海公司负责及时给付或结算给**，并做到专款专用。**上缴森海公司管理费用为工程总造价的15%，金额：（大写）壹拾玖万玖仟壹佰叁拾柒元整，工程实际总造价以竣工决算为准，上缴森海公司管理费时间为封顶付50%，经验收合格50%。**必须确保工程收入及时开票（一周内税票交公司），施工成本及时入账（工程款到账一周内，施工成本报财务科），如在规定时间内收入、成本发票不能按期到账，则森海公司加收**工程总价2%的押金，并承担税法责任。森海公司信誉保证：因**行为可能给森海公司造成信誉影响，经济损失，有关部门的处罚等责任，一律由**负责承担。附则：1.本工程**不能转包，如有违反承担一切责任，分包必须符合国家有关规定。2.因农民工工资结算、发放引起上访事件、资金不足等原因影响工期20%以上的，森海公司有权单方面采取一切必要措施（**应无条件服从），以确保社会稳定和工程顺利实施。3.项目部印章**只能在工程验收资料中使用，不得另作他用。**未经森海公司书面特别授权不得以森海公司名义对外签订与本工程有关的任何合同，否则后果**负责等。森海公司法定代表人孙国富及**分别在该合同末尾发包方、承包方处签名。

上述协议签订后，**组织人员、材料、机械等对相关工程进行了实际施工，并将汇坚国际商贸城4号、5号楼的防水工程分包给***实际施工。2014年5月31日，案涉汇坚国际商贸城4#、5#楼办理了竣工验收手续，并形成单位工程竣工验收证明书各一份，载明验收意见均为：“1.按合同已完成合同约定的工程设计的各项施工内容，各分项工程验收合格；2.质保资料及复试报告齐全有效；基本参数符合设计要求；3.单位工程无质量隐患；4.工程观感质量验收合格；5.经各方责任主体验收工程质量符合设计及验收标准，评定合格。”

2016年2月5日，森海公司（甲方）与汇坚公司（乙方）、施工经理潘红山、**签订了协议一份，载明“甲乙双方经协商确定，乙方将汇坚国际商贸城3-9号楼土建施工工程交甲方施工，甲方由潘红山、**负责具体施工，其中，潘红山承建6-9号楼，**承建3-5号楼，现已施工完毕。乙方已支付工程款现金2396.64万元，其中76万元为乙方代甲方支付住建局质量保证金。剔除此76万元，乙方已实际支付2320万元（具体数据按双方财务对账为准）。现就2016年春节前工程款支付相关事项协议如下：1.关于乙方提出的以前工程延期、质量问题，双方本着和谐、合作的原则免除处罚。自2016年2月5日起再有质量问题，按国家相关规定执行。2.关于工程质量渗漏问题，甲方负责在2016年2月28日前修理完好。2016年3月1日起，如仍有渗漏问题，同意由乙方组织修理，工程款由甲方代为支付。甲方同意在2016年2月15日前进场修理，请乙方现场考勤，如房子未修好，施工经理又不在现场的，有一天罚1000元，2016年2月28日前仍未修理完好的，每推迟一天罚3000元。甲方工程部经理单荣负责督查，施工方案要正确，严格按施工方案，用积极、主动行动和责任来赢得业主的谅解。3.关于乙方商铺抵甲方施工工程款问题，甲方同意购买商铺不少于340万元，其中潘红山170万元，**170万元，在结算以后工程款时直接扣减，价格按6-9号楼一楼6400元/平方米、二楼3800元/平方米、三楼3200元/平方米，3-5号楼3697元/平方米计算。契税和维修基金按国家规定执行。4.乙方在2016年2月6日前支付现金90万元（其中10万元为乙方代开已付未开票部分工程款185万元的税款），具体工程款待审计完成后另行结算。5.关于乙方2015年2月1日向甲方借款200万元利息约30万元，乙方负责在2016年6月1日前支付，如逾期不付，则自2016年2月6日起按月息2%结算，直至还清本息。如三方逾期不能及时按约定兑现协议，各自承担一切后果和责任。”

2016年9月5日，就***施工的长安小区及汇坚国际商贸城防水工程的所欠工程款，**向***出具了欠条一份，载明：“今欠到***防水工程款计贰拾肆万壹仟元整（￥241000.00元），其中长安小区8.6万元、汇坚工程15.5万元。今欠人：**2016.9.5。”后***于2017年3月7日以**、森海公司、汇坚公司为被告向一审法院提起诉讼，要求其给付防水工程款15.5万元，2017年12月21日，***向一审法院撤回了对汇坚公司的起诉，并将诉讼请求数额变更为126020.52元。审理中，一审法院另查明，**非森海公司正式员工，***及**均不具备建设工程承包施工的资质。2017年12月21日，一审法院作出（2017）苏0982民初1455号民事判决书，判决：一、**于判决生效后10日内支付***人民币126020.52元，并承付该款自2017年3月9日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、森海公司对**的上述还款义务承担连带责任。森海公司不服，向本院提起上诉。2018年5月28日，本院作出（2018）苏09民终1724号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。

后因森海公司与***、**之间就防水工程施工后工程款支付及渗水现象重新维修的相关事宜发生争议，2018年5月18日，森海公司向一审法院提起诉讼。

一审审理中，2018年6月20日，汇坚公司出具了《关于汇坚商贸城3-9#楼急需维修部位》明细一份，载明：“一、3#楼东山造型上端、西山上下端表面严重脱落；南侧8#、12#门面房三层屋面板上口渗水等；屋顶刚性屋面冻损严重。二、4#楼东山造型东南上角、西山上端表面严重脱落；南侧3#、4#、7#、8#、9#、11#及北侧6#、10#门面房三层屋面板上口渗水等；屋顶刚性屋面冻损严重。三、5#楼东山造型东南上角、西山上下端及北侧表面严重脱落剥层；南侧10#门面房三层屋面板上口渗水；屋顶刚性屋面冻损严重。四、6#楼西南角造型上端及东上侧严重脱落剥层。五、8#楼西北角造型上端剥层。六、6#、7#及8#楼东山屋面板上口渗水严重（注：上月翟已维修）。以上部位：16年未修；17年已电话通知森海公司且书面给维修的翟红书。”

2018年7月10日，汇坚公司出具了情况说明一份，载明：“1.陆辉，男，系我公司正式员工，具体分工工程部负责房屋维修的工作人员。2.森海公司负责施工的汇坚商贸城3-9号楼屋面存在不同程度的渗漏问题，其中尤其以3、4、5号楼最为严重。我公司多次与森海公司联系后，2015年、2016年、2017年和2018年，森海公司均派员（翟红书）进行维修。目前，尚未完全修好，据了解，其中4、5号楼发生维修费用约7万元左右。”

因***对于森海公司主张的需要重新维修的部位及使用的材料、人工等价款提出异议，经森海公司申请，一审法院依法委托了盐城东信造价工程师事务所有限公司进行了鉴定。2019年1月15日，该公司出具了司法鉴定报告书一份，载明鉴定意见为：江苏省盐城市大丰区汇坚国际商贸城3#-5#楼防水维修费用鉴定为人民币54294元。森海公司为此支付鉴定费3000元。***对该鉴定意见书提出异议为：1.其仅施工了4#、5#楼的防水工程，该司法鉴定报告未对其施工的部分需要维修的部位及费用进行拆分。2.鉴定机构工作人员未到现场对森海公司主张的另行雇人进行屋面防水维修施工的部位、施工方案及工艺、所用材料等进行现场核实即确定价格，不符合常理和规定，遂申请重新补充鉴定。鉴定过程中，盐城东信造价工程师事务所有限公司出具了《鉴定退件说明》一份，载明：“江苏省盐城市大丰区人民法院：我司受贵院委托对江苏森海建筑有限公司、***、**建设工程施工合同纠纷一案（案卷号2018苏0982民初2633号）做屋面防水维修司法鉴定，我司根据案卷中的相关资料于2019年1月12日出具鉴定征询函。之后，我司根据法院相关当事人反馈的相关信息，先后两次到现场测量相关防水维修，记录工程量。但双方当事人都对对方所维修的工程量不予认可，后经承办法官协调也未能将维修工程量进行具体划分，且维修工程中存在可能不是由于防水质量差导致的其他维修（这类维修需要由具有相关资质的质量鉴定机构进行鉴定），因此无法出具维修费用造价鉴定。”为此，森海公司向一审法院提交了鉴定申请，请求对***施工的屋面防水工程（除飘窗外）是否存在质量问题进行鉴定。

一审法院认为，森海公司与**虽在协商一致的基础上签订了《工程内包合同书》，约定由**对江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺进行施工，但因**不具备案涉工程的承包施工资质，故该合同书应为无效。后**又将其承包的其中4#、5#楼的屋面防水工程交给不具备承包施工资质的***进行施工，双方之间的协议亦应为无效。鉴于**、***已对相关工程进行施工，根据建设工程质量管理的相关规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年，故森海公司在五年期限内主张**、***对存在质量问题的屋面防水工程进行维修施工或承担因**、***未施工，其另请他人施工所发生的费用，一审法院依法应予支持。本案的争议焦点是：森海公司主张**、***承担的维修费用应如何认定？

根据相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**及***所施工的工程已经验收合格，并由**与***对***应得的工程款数额进行了结算及书面确认，***亦已通过诉讼的形式确认了**及森海公司的工程款给付义务，森海公司主张**、***承担屋面防水工程已发生的维修费用，应当提供相关证据证明**、***所施工的屋面防水工程存在质量问题，且在其通知**、***进行维修的情况下，**、***未进行维修，其已实际找他人进行了维修，维修人采用了合理的施工方案、材料及产生的费用具有合理性，但经一审法院释明后，森海公司未能就上述事实提供充分证据证明，故一审法院对森海公司的诉讼请求依法不予支持。森海公司主张在汇坚公司工作人员及**等人参与下所签的协议已明确屋面防水存在质量问题，应予维修，鉴于协议书仅载明房屋存在漏水情况，未明确载明系因屋面防水工程质量存在问题才导致渗漏，故一审法院对森海公司的该主张依法不予支持。森海公司主张**已向其出具了情况说明，证明系因***施工的屋面防水工程存在质量问题，且***拒绝维修，森海公司已找他人代为维修，因***对此提出异议，**作为被告亦未到庭陈述并举证，且该情况说明未明确载明**是否认可森海公司主张的维修费用数额，故一审法院对森海公司的该主张依法不予支持。森海公司申请对***施工的屋面防水工程是否存在质量问题进行鉴定，鉴于该鉴定申请与森海公司主张**、***支付的已发生了维修费用无涉，故一审法院对森海公司的该申请依法不予理涉。**经一审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回森海公司的诉讼请求。案件受理费1544元，诉讼保全费720元，合计2264元，由森海公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森海公司提交了汇坚公司出具的证明,内容为：森海公司施工承包的汇坚国际商贸城3-9号楼工程，由于屋面渗漏严重（特别是3-5号楼尤其严重），经建设、监理、施工三方于2019年7月31日进行协商会办，施工单位一次性支付30万元屋面维修款（其中3-5号楼28.8万元，6-9号楼1.2万元）给建设单位，今后该工程的所有维修责任均由建设单位负责，施工单位不再承担维修责任。证明案涉工程的屋面渗漏问题，森海公司赔偿的30万元的屋面维修费用，其中涉及到**施工的3-5号楼是28.8万元。***对森海公司提交的证明的“三性”均有异议，认为该份证据是汇坚公司向森海公司出具的，因为发包方和总承包方具有合同利益关系，承包方要求发包方出具的证明具有随意性，从该证明的内容来看，具有不合理性，这份证明中仅说明屋面渗水严重，没有陈述屋面的防水工程存在渗漏的问题，与本案没有关联性。

二审另查明，一审法院在（2017）苏0982民初1455号一案审理中对翟红书进行了调查，翟红书认可案涉4、5号楼材料明细中翟红书的签名系其本人所签。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，森海公司将江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺的施工分包给**，因**不具备施工资质，故双方签订的《工程内包合同书》应为无效。后**又将其中4#、5#楼的屋面防水工程交给不具备承包施工资质的***进行施工，双方之间的协议亦为无效。因**、***已对相关工程进行施工，根据建设工程质量管理的相关规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年，故森海公司主张**、***对防水工程质量问题承担保修责任的请求予以支持。因**接到森海公司的修复通知后未及时维修，故森海公司另行委托他人修复所发生的合理费用应由**、***承担。

关于案涉4#、5#楼的防水工程是否存在质量问题。森海公司在一审中提交了森海公司、汇坚公司及施工经理潘红山、**于2016年2月5日签订的协议、森海公司与翟红书的协议、翟红书出具的收条、**出具的情况说明，上述证据可以认定案涉4#、5#楼的防水工程存在质量问题以及森海公司委托翟红书对案涉4、5号楼进行了防水维修的相关事实。***虽不认可森海公司主张的维修款，但翟红书在（2017）苏0982民初1455号一案中对4#、5#楼材料明细中翟红书的签名予以认可，从优势证据的角度考虑，可以认定翟红书对4#、5#楼维修时使用了材料明细中的材料。虽然双方对于上述材料是否全部系因***施工的防水质量问题所使用存在争议，但结合盐城东信造价工程师事务所有限公司出具的鉴定报告中防水维修费用鉴定价为人民币54294元以及***所施工部分确实存在质量问题，再结合发包人所列质量问题清单，故本院酌情认定案涉4#、5#楼防水工程因质量问题所需的防水维修费用为4万元。

综上所述，森海公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初2633号民事判决；

二、**、***共同向江苏森海建筑有限公司支付维修费40000元；

三、驳回江苏森海建筑有限公司的一审其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1544元，诉讼保全费720元，合计2264元，由江苏森海建筑有限公司负担1464元，**、***负担800元；二审案件受理费1544元，由江苏森海建筑有限公司负担744元，**、***负担800元。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　曹　荣

审判员　　谢超亮

二〇二〇年六月十五日

书记员　　陈　娟

附录法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。