***、***与江苏森海建筑有限公司、盐城大丰天池大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省盐城市大丰区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0982民初2770号

原告：***，男，住盐城市大丰区。

原告：***，男，住盐城市大丰区。

上述两名原告共同委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。

被告：江苏森海建筑有限公司，统一社会信用代码913209821406890574，住所地盐城市大丰区小海镇新建街**。

法定代表人：孙国富，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

被告：盐城大丰天池大酒店有限公司（曾用名：大丰市天池餐饮娱乐有限公司、盐城市大丰区天池餐饮娱乐有限公司），统一社会信用代码91320982778685143B，住所地盐城市大丰区金丰南路**。

法定代表人：殷茹祥，该公司执行董事。

原告***、***与被告江苏森海建筑有限公司（以下简称森海建筑公司）、盐城大丰天池大酒店有限公司（以下简称天池大酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及两名原告共同委托的诉讼代理人黄荣杰，被告森海建筑公司的委托诉讼代理人仲小平到庭参加诉讼。被告天池大酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1、判令被告森海建筑公司给付两名原告工程款人民币2194809.94元，并承付该款自2017年12月16日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息；2、被告天池大酒店在欠付工程款范围内承担给付责任；3、判决两名原告对涉案工程的拍卖款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由：2015年12月25日，两名原告借用森海建筑公司的资质与被告天池大酒店签订了《建设工程承包合同》一份，由两名原告独立出资并组织人力承建了被告天池大酒店的综合楼扩建工程，承包方式为包工包料，按实结算，合同暂定工程总造价为150万元，付款方式为工程竣工验收合格后一年内付清全部工程款。合同签订后，两名原告即按约组织人员进行施工，在施工过程中，被告天池大酒店不断增加和变更改造项目，全部工程至2016年12月15日基本完工。经两名原告决算，实际工程造价总额为467.8万元，后经被告天池大酒店委托江苏省苏港房地产工程估价有限公司进行评估，最终审定价为364.0543万元，但到目前为止，被告天池大酒店仅付款122万元，余款未予给付。综上，请求支持原告的诉讼请求。

被告森海建筑公司辩称，原告与被告森海建筑公司之间不具有合同关系，该工程实际是由原告施工，但因在施工过程中需要开票，所以就要求我公司帮助开票，才签订的合同，我公司在本案中不承担任何工程款的给付义务，我公司不是建设单位，不应当给付工程款。原告与天池大酒店之间的纠纷与我公司没有任何直接关联性，原告实际已拿的工程款都是直接从天池大酒店拿的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告天池大酒店书面辩称，两名原告与天池大酒店并没有发生施工合同关系，其没有原告主体资格。与被告天池大酒店签订、履行建筑工程施工合同的是森海建筑公司，相关工程的合同签订、施工、结算、开票等全部是森海建筑公司，与原告无关。根据天池大酒店与森海建筑公司的合同约定，工程结算时有森海建筑公司提供竣工结算，由天池大酒店交审计部门审计，最终以审计价为准。目前案涉工程虽然已经竣工，但森海建筑公司至今未将竣工决算提交给天池大酒店，亦尚未经过审计部门审计，森海建筑公司的付款条件还未成就，因此，尚不具备起诉要求付款的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了建设工程承包合同、情况说明、竣工决算资料签收单、企业登记查询表等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据本身的真实性未提出异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告***、***提交的工程结算审定单、工程决算书，证明其施工的工程造价，因上述两份证据未有被告天池大酒店或其工作人员确认的相关证据，且原告***、***未能就双方已就工程款的数额达成一致意见提供证据证实，故本院对该两份证据的真实性、合法性、关联性依法不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天池大酒店原名大丰市天池餐饮娱乐有限公司、盐城市大丰区天池餐饮娱乐有限公司，于2016年3月11日名称变更登记为天池大酒店。

被告天池大酒店经与原告***协商，约定由***、***对天池大酒店的综合楼改造、扩建等工程进行施工，后***、***按约组织人员、机械、材料等进行了实际施工。

施工过程中，2015年12月28日，原告***、***借用被告森海建筑公司的资质（乙方）与天池大酒店（甲方）签订了《建设工程承包合同》一份，载明：“一、工程概况：工程名称：盐城市大丰区天池娱乐有限公司综合楼改造扩建工程。二、承包内容：该工程拆除（楼梯、电梯、浴室、包厢……等）、改造、扩建所有工程，四周脚手架整体搭设（先搭设好给南京切割原有外装饰，然后再补搭设完成改造施工），包工包料，按实结算。图纸所包含的土建部分，改造的全部内容暂定总价150万。三、工程工期：开工时间：2015年9月30日。完工时间：具体时间由甲乙双方按实际施工情况确定，如因天气情况而影响施工，工期顺延。2016年1月18日竣工，项目部提供施工进度计划，作为合同付款的参照依据。四、质量要求：乙方严格按照设计要求，按照现行的规范要求，进行改造施工，不得偷工减料，以次充好。若甲方发现问题通知乙方，乙方必须及时整改到位，达到合格要求。五、安全责任：乙方必须加强安全管理，强化安全措施，对施工人员进行安全教育交底，不得违章作业，施工中的安全责任由乙方负责。六、工程结算方式：1、结算依据：按甲方提供的图纸及变更，定额套用2009版《江苏省抗震加固工程计价表》、《江苏省房屋修缮工程计价表》，执行过程中以抗震加固计价表为主，抗震加固计价表中没有的子目执行修缮计价表，费用执行2014年《江苏省建设工程费用定额》，总价措施费用中除按质论价费用不计取外，其余均计取。人工工资执行2015年9月份以后的工资标准，材料按主体施工期间大丰指导价的平均价计算，大丰指导价中没有的执行城市指导价。2、如因甲方要求造成乙方增加的一切费用，由甲方签证按实结算。3、因施工现场无法使用塔吊，故用人工垂直运输代替，结算时按60天的40吨.米的塔吊垂直运输计算，塔吊的进退场及租金不再另行计算。4、本工程的结算方式：按实结算不下浮。乙方提供竣工决算，由甲方交审计部门审计，最终审计价以双方认可的结算价为准。七、付款方式：余款在工程竣工后一年内结清等”。

2016年4月30日，形成工期签证一份，载明：“大丰市天池餐饮娱乐有限公司改造工程及附属工程开工时间为2015年10月1日，竣工时间为2016年4月8日。”吴俊荣在该工期签证右下方加注“此时间为主体结束时间”。后吴俊荣又在下方加注“竣工时间包括附属工程2016年7月底”。2016年12月15日，案涉工程形成竣工决算资料签收单一份，载明：“签收内容：1、工程决算书（总价：4678340.82元）；2、竣工决算图纸（13份）；3、签证单（1本）；4、签证单照片（1本）；5、后补签证项目（4页）；6、夜工加班人工签证（1份，暂未计入决算价）。”原告***在交接人处签名，并加盖了被告森海建筑公司公章，原告陈述的被告天池大酒店员工吴俊荣、监理人员金星在该签收单接收人处签名。

2018年5月10日，被告森海建筑公司出具了情况说明一份，载明：“***、***是大丰市天池餐饮娱乐公司综合楼扩建改造工程的实际施工人；***、***个人享有该工程款的处置权。特此证明！”

因被告天池大酒店合计仅向原告支付了工程款122万元，余款未予支付。2018年5月29日，原告***、***向本院提起诉讼。

审理中，***、***向本院申请鉴定，经本院委托，盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司于2019年5月11日出具了工程司法鉴定意见，载明鉴定意见为：1、原告主张标的工程造价为3600000元；2、委鉴标的初步鉴定工程造价为3414809.94元。其中鉴定情况说明载明：1、人工工资执行2015年9月；2、材料价格根据合同约定及结合签证资料，按2015年6月至2016年1月大丰指导价的平均值，没有的执行盐城指导价的平均值；3、施工水电费已按定额用量扣除；4、垂直运输费根据合同约定及结合资料，考虑增加拼接辅房按90天计入，签证资料中人货电梯相关费用未计；5、总价措施费按合同约定按中值计取，现场安全文明施工费按基本费率1.5%计；6、二次搬运费未计；7、赶工措施费按1.25%中值计入；8、本次工程总价鉴定结果中未考虑甲控、甲供材料；9、本鉴定意见为依据现场实际及相关方的意见作出的工程总价，仅供法院庭审案件时参考。鉴定过程中，就原告***、***及被告天池大酒店提出的意见，该公司出具的回复意见答复函载明：“2019年4月28日，大丰区人民法院将原告和被告关于鉴定征求意见稿的回复意见送达给我司，现就有关问题答复如下：1、本工程合同主体为我公司及江苏森海建筑有限公司，本案的原告***和***与本工程无关，不具备作为原告的资格。答复：不属于本次工程造价司法鉴定范围内。2、所有未经我公司盖章确认的工程签证单均不应计算。答复：签证单中建设单位一栏已有建设单位人员签署签证意见，并落款吴俊荣、金星。建设单位一栏无签字确认的签证单均未计入。3、关于现场安全文明施工措施费相关问题。答复：按基本费1.5%计入。4、关于冬雨季施工措施费相关问题。答复：根据合同约定费用执行2014《江苏省建设工程费用定额》，总价措施费用中除按质论价费用不计取外，其余均计取。合同约定开竣工实际为2015年9月30日，2016年1月18日竣工。冬雨季施工措施费按中值0.125%计入。5、关于二次搬运措施费相关问题。答复：未计。6、关于临时设施费、赶工措施费相关问题。答复：根据合同约定费用执行2014《江苏省建设工程费用定额》，总价措施费用中除按质论价费用不计取外，其余均计取。其费用分别按中值1.6%、1.25%计入。7、关于工程施工用水电费相关问题。答复：未提供相关资料，已按定额用量扣除。8、本工程质量不合格，屋面及外墙渗漏严重，至今未经验收合格，且我公司多次通知施工单位维修，施工单位均未配合维修。因此我公司认为该工程为不合格工程，我公司有权拒绝支付工程价款。答复：不属于本次工程造价司法鉴定范围内。”原告为此支付鉴定费34000元。

本院认为，被告森海建筑公司与被告天池大酒店虽在协商一致的基础上签订了建设工程承包合同，但因原告及被告森海建筑公司均陈述该合同系原告***、***借用被告森海建筑公司的名义与天池大酒店签订，***、***并非被告森海建筑公司员工，被告森海建筑公司亦未参与案涉工程的施工、管理或工程款的结算与给付，***、***与被告森海建筑公司之间系挂靠与被挂靠的法律关系，故该建设工程承包合同应为无效。本案的争议焦点是：一、原告***、***是否具有本案适格的原告主体资格？二、原告***、***主张的工程款数额应如何认定？三、原告***、***就本案所涉工程款是否对其施工工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权？四、被告森海建筑公司应否对原告***、***主张的工程款承担给付责任？

关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***、***借用森海建筑公司的名义签订合同前即对工程进行了实际施工，并在其施工工程竣工后已交付被告天池大酒店使用，应系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于案涉工程的工程造价已经法定鉴定机构确定，根据原告***、***陈述的被告天池大酒店已向其支付工程款122万元，法定鉴定结构确定的工程款总额为3414809.94元，结合被告天池大酒店未与被告森海建筑公司进行结算或向森海建筑公司支付工程款的情况，可以认定被告天池大酒店仍欠工程款2194809.94元，故本院对原告主张被告天池大酒店在欠付工程款范围内承担责任，依法应予支持。被告天池大酒店抗辩***、***因与其之间没有发生施工合同关系，不具备原告主体资格的依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二，鉴于原告系要求被告天池大酒店在欠付工程款范围内承担给付责任，且被告天池大酒店所欠工程款的数额已确定为2194809.94元，故本院对原告主张被告天池大酒店在欠付的工程款2194809.94元范围内对其承担给付责任，应予支持。原告主张未付工程款自2017年12月16日起按年利率6%计算利息，因被告天池大酒店所签建设工程承包合同中并无关于逾期支付工程款利息标准的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，结合上述建设工程承包合同中关于工程余款在竣工后一年内结清的约定，原告主张的利息起算时间并不违反上述合同的约定，故本院对原告主张的超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准的利息诉请依法不予支持。因原、被告之间就工程款的结算存在争议，原告已申请就其施工的工程造价进行鉴定，并由法定鉴定机构出具了相应的鉴定意见书，故被告天池大酒店抗辩案涉工程付款条件尚未成就的依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点三：原告主张其对涉案工程的拍卖款享有优先受偿权，依照相关规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月，根据原告提交的相关证据，案涉全部工程的竣工日期为2016年7月底，原告***、***借用被告森海建筑公司资质与被告天池大酒店所签建设工程承包合同约定的余款给付时间为竣工后一年内，故全部工程款的给付时间应为2017年7月底前，则原告***、***主张优先受偿权的期限应为2018年1月底前，原告于2018年5月方才提起诉讼，已超出其主张优先受偿权的法定期限，原告主张工程于2016年12月15日才完工，但未能提供充分证据证实，故本院对原告的该项主张依法不予支持。

关于争议焦点四：原告***、***主张被告森海建筑公司承担工程款的给付义务，被告森海建筑公司对此提出异议，鉴于被告森海建筑公司仅向原告出借施工资质，未参与工程的施工、管理，亦未参与工程款的结算与给付，且不存在就本案所涉工程欠付原告工程款或向原告收取管理费的情形，故本院对原告的该项主张依法不予支持。

综上，被告天池大酒店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证、质证等抗辩权利的放弃，后果自负。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告盐城大丰天池大酒店有限公司在欠付的工程款2194809.94元及该款自2017年12月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息范围内对原告***、***承担给付责任。于本判决生效后10日内履行完毕。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24358元，诉讼保全费5000元、鉴定费34000元，合计63358元，由被告盐城大丰天池大酒店有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并提出副本8份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　朱剑媚

人民陪审员　　沈冠山

人民陪审员　　肖书平

二〇一九年五月三十日

书　记　员　　朱爱云

附录法律条文

1、《中华人民共和国民法通则》

第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。

4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。