中龙建电力建设股份有限公司、扬州天都五环建设有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2019）鲁民申1939号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：中龙建电力建设股份有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区解放路335号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东高格律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：扬州天都五环建设有限公司，住所地江苏省扬州市江都区真武镇滨湖新区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职工。

再审申请人中龙建电力建设股份有限公司(以下简称中龙建公司)因与被申请人扬州天都五环建设有限公司（以下简称扬州五环公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院(2018)鲁05民终1206民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中龙建公司申请再审称，被申请人提交的申请人项目部与其签署的《2014年东营工程款支付协议》明确：尚未支付的191.19万元工程款须经公司及社会审计后支付。双方协议确认191.19万元工程款是可变的、不确定的数额，原审判决作为申请人应当支付的工程款缺乏证据证明。申请人已按习惯和约定对申请人项目部与被申请人的工程款结算进行了审核，审核工程款金额为11084261元，审减值为628044元。按照审核结果，申请人欠付工程款是68.3856(191.19-62.8044-以车抵款60)万元。申请人提交了审核书，并声明该审核书是公正的，被申请人如有异议可以申请司法鉴定，但原审判决无视申请人提交的审核书，称申请人“在支付协议签订三年后并未对之前结算结果作出审核”缺乏证据证明。原审法院以“尚未支付的工程款191.19万元，该结算结果附有尚未支付工程款须经公司及社会审计后支付的条件”而适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就”，适用法律错误。申请人项目部与被申请人签订的协议约定“尚未支付工程款须经公司及社会审计”，根据约定和申请人公司的规定，审计是确认应付工程款数额的方式而非条件，这一约定不符合附条件的民事法律行为。假如审计是申请人的单方义务，申请人“签订协议三年后并未对之前结算结果作出审核”，申请人怠于履行义务，也仅是申请人违约，成就的也是申请人的付款义务，而不是自动改变了双方对结算结果须经审计的约定。申请人与被申请人协议以车抵顶涉案工程欠款的行为，不过是一次单纯性支付剩余工程欠款的行为，二审法院以申请人与被申请人“2014年11月以车辆抵顶涉案工程款60万元”为由，认定“表明双方已经实际履行了《2014年东营工程款支付协议》”，进而推定申请人认可191.19万元工程款欠款数额没有事实和法律依据。申请人从未主张不欠被申请人欠款，也未以结算协议须经复核为由拒付剩余工程款，申请人欠付被申请人工程款原因是申请人工程款要不回来，再就是承包工程亏损，就被申请人分包申请人的涉案工程，申请人亏损近两千万元，申请人欠付工程款并非申请人故意为之。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

扬州五环公司提交书面意见称，二审判决认定事实清楚，申请人以原判认定错误为由提出再审，缺乏法律支持。

本院经审查认为，申请人中龙建公司所提申请再审理由在二审上诉时均已提出，根据在案证据和原审查明的事实，本院分析认为申请人东营项目部代表申请人与被申请人扬州五环公司签订的《2014年东营工程款支付协议》合法有效，其中虽有约定“尚未支付的工程款191.19万元（尚未支付工程款须经公司及社会审计后支付）……尚未支付工程款在2014年7月审计后按东营项目部工程款支付比例支付……”等内容，但申请人于2014年11月以车辆抵顶涉案工程款60万元，后在长达三年时间内未对之前结算结果作出审核。申请人作为工程款结算的义务人，无故拖延复核支付协议的行为，阻碍了《2014年东营工程款支付协议》所附条件的成就，侵害了被申请人的财产权益。原审认为申请人以车辆抵顶涉案工程款的行为可视为双方已经实际部分履行了《2014年东营工程款支付协议》符合常理；申请人一审期间提交了审核书，但不为被申请人认可，亦不能否定支付协议签订三年时间内其未作出审核结果的事实。虽然审计行为是确定的，是用以确认应付工程款数额的方式而非条件，但支付协议中“尚未支付的工程款191.19万元”是不确定的事实，是可能为审计行为而改变并且一旦经审计确定后申请人需向被申请人支付的事实，原审判决认为申请人为自己的利益通过怠于实施审计行为来阻止“尚未支付的工程款数额191.19万元”这一条件成就，适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定，认定该支付协议所附条件已经成就，申请人应当按照该协议的约定向被申请人支付工程款并无不当。申请人承认自己怠于履行义务和违约，对自己行为的法律后果亦应承担责任，并非所称“仅是申请人违约，成就的也是申请人的付款义务”，且申请人并没有提交被申请人认可的审计结果或审核书，原审认定申请人在履行该协议后又以须经复核为由拒付剩余工程款有违诚实信用原则适当，即使申请人存在亏损或要不回工程款等原因，可以与被申请人协商或寻求其他途径解决，并不是怠于履行协议的正当理由。故申请人的申请再审理由本院不予支持。

综上，再审申请人中龙建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回中龙建电力建设股份有限公司的再审申请。

审判长***

审判员*磊

审判员***

二〇一九年七月十日

法官助理**

书记员***