中龙建电力建设股份有限公司、扬州天都五环建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁05民终1206号

上诉人（原审被告）：中龙建电力建设股份有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区解放路335号。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**，山东高格律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州天都五环建设有限公司，住所地江苏省扬州市江都区真武镇滨湖新区。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，男，扬州天都五环建设有限公司施工项目负责人。

上诉人中龙建电力建设股份有限公司（以下简称中龙建公司）因与被上诉人***都五环建设有限公司（以下简称扬州五环公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中龙建公司的委托诉讼代理人**，被上诉人扬州五环公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中龙建公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款416456元，或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人项目部与被上诉人的工程款结算是预结算，预结算协议载明尚未支付的191.19万元工程款是不确定的数额。首先，上诉人与工程分包公司进行工程款结算，多年沿用的习惯是先由项目部与分包公司进行预结算，再由公司对预结算进行审核后最终确认工程款结算金额。其次，上诉人与被上诉人签订的《2014年东营工程款支付协议》确认是预结算金额，不是最终结算金额。上诉人最终应当支付的工程款，由上诉人或聘用的社会审计部门对预结算协议进行审计后确认。二、上诉人已经对预结算进行了审核，审核后的工程款金额为11084261元，审减值628044元。上诉人一审提交了审核书，一审判决称上诉人怠于审计没有事实根据。三、上诉人与被上诉人协商达成协议，用车抵顶工程款属于上诉人积极支付工程款的行为，一审判决上诉人按照预结算协议支付被上诉人工程款没有法律依据。四、被上诉人丢失材料，应扣材料费267400元，上诉人要求扣除被上诉人工程款267400元符合法律规定。五、一审判决书未对上诉人提交的证据进行评判，有失公正。

扬州五环公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一、在双方签订的结算协议中，明确约定“本结算内容双方共同确认，以上结算不因计算错误和疏漏而更改，分包工程内容已经在本结算范围内，但有关保修责任除外”，结算协议应作为认定被上诉人欠付工程款的依据。二、上诉人主张丢失的材料不是本案工程材料，被上诉人对此也没有确认，对上诉人主张扣除的丢失材料费，被上诉人不予认可。

扬州五环公司向一审法院起诉请求：1.判令中龙建公司给付扬州五环公司拖欠工程款1311900.00元；2.判令中龙建公司支付拖欠工程款的同期同类银行双倍利息,2014年1月25日至2014年11月25日235546.00元，2014年11月25日至2017年11月566740.00元。

一审法院认定事实：2010年5月28日，扬州五环机电设备安装工程有限公司与黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司东营项目部签订了东营市滨海热力有限公司1×300ＭＷ发电厂工程分包合同一份，对工程承包范围、合同价款、工期等作出约定，并约定承包方式为固定单价承包，不包括税金等费用。戴**作为扬州市天都五环机电设备安装工程有限公司委托代理人、***作为黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司委托代理人在合同上签字。同日，扬州市天都五环机电设备安装工程有限公司与黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司签订了东营市滨海热力有限公司1×300ＭＷ发电厂工程电气维护分包合同一份，对工程承包范围、合同价款、工期等作出约定，并约定合同一口价为380000元，不包括税金。2012年12月3日，黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司与扬州市天都五环机电设备安装工程有限公司签订施工合作补充协议一份，增加火灾报警系统安装工程，承包方式为包人工、辅材及机械，协议总价60万元（含税金）。同日，东营滨海热电1×300ＭＷ机组工程项目工程结算书认定，全厂电热（含临建电气维护）及火灾报警安装工程结算金额11712305元，并加盖黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司东营项目部与扬州市天都五环机电设备安装工程有限公司印章，***作为黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司项目负责人签字。2014年1月25日，中龙建公司（甲方）与扬州五环公司（乙方）签订《2014年东营工程款支付协议》一份，载明：“山东东营滨海热电项目经甲方、乙方及业主方验收，并于2013年1月在东营项目部进行了工程（预）结算，甲方应向乙方支付工程款共计1171.23万元整，甲方实际已向乙方支付工程款980.04万元整，尚未支付的工程款191.19万元（尚未支付工程款须经公司及社会审计后支付）。双方在此相互确认双方相互无任何其他应付款项。双方对以上所述事实均予以确认，并无异议。尚未支付工程款在2014年7月审计后按东营项目部工程款支付比例支付，乙方保证在此期间根据公司安排配合审计工作且不发生工人极端索要工程款事件”。甲方加盖黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司东营项目部印章，乙方委托代理人***签字。2014年11月，中龙建公司以一辆大众ｃｃ牌轿车向扬州五环公司抵顶涉案工程款60万元，剩余工程款1311900元至今未付。扬州市天都五环机电设备安装工程有限公司变更为扬州天都五环建设有限公司，黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司变更为中龙建电力建设股份有限公司。

一审法院认为，双方签订的两份分包合同及施工合作补充协议及《2014年东营工程款支付协议》，均系当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按约履行。按照《2014年东营工程款支付协议》的约定，扬州五环公司、中龙建公司对尚未支付的工程款数额进行了确认，尚未支付工程款须经公司及社会审计后支付仅是对付款时间的约定，协议中约定审计时间为2014年7月，另中龙建公司以车抵顶工程款60万元对协议进行了实际履行，中龙建公司怠于审计不能成为拒付工程款的事由，故扬州五环公司请求中龙建公司支付工程款1311900元，予以支持。中龙建公司未按约付款，扬州五环公司请求中龙建公司支付拖欠工程款的利息，予以支持，应按中国人民银行同期贷款利率计算，因双方约定2014年7月审计后支付，但未约定具体日期，逾期利息应自2014年8月1日起算。扬州五环公司认可中龙建公司于2014年11月抵顶工程款但称不清楚具体日期，抵顶工程款日期应认定为2014年11月1日，对中龙建公司并无不利。故自2014年8月1日起至扬州五环公司主张的2017年11月25日止的逾期利息应为268813元。中龙建公司辩称扬州五环公司应为中龙建公司开具发票，涉案两份分包合同均不包含税款，但施工合作补充协议（火灾报警系统安装工程，协议总价含税金60万元）约定含税款，扬州五环公司亦同意为中龙建公司开具涉施工合作补充协议工程款的发票，予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、中龙建电力建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向扬州天都五环建设有限公司支付工程款1311900元及逾期利息268813元，共计1580713元；二、驳回扬州天都五环建设有限公司的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23713.49元，减半收取计11856.75元，由扬州天都五环建设有限公司负担2992元，由中龙建电力建设股份有限公司负担8864.75元。

当事人二审均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：1.上诉人项目部与被上诉人签订的工程款支付协议可否作为工程款的结算依据；2.上诉人主张的丢失材料费267400元应否从被上诉人工程款中扣除。

关于焦点问题一。本院认为，上诉人项目部与被上诉人签订的工程款支付协议应当作为工程款的结算依据。理由：一、上诉人成立的东营项目部，代表上诉人与被上诉人签订涉案工程分包合同和施工合作补充协议，东营项目部上述行为的法律后果由上诉人所承受。在合同履行过程中，上诉人东营项目部与被上诉人结算工程款并签订《2014年东营工程款支付协议》的行为，系执行上诉人单位的工作任务，该行为的法律后果应由上诉人承担。二、上诉人2014年11月以车辆抵顶涉案工程款60万元，表明双方已经实际履行了《2014年东营工程款支付协议》，上诉人在履行该协议后又以其项目部签署的结算协议须单位复核为由拒付剩余工程款，上诉人的行为有违诚实信用原则。三、《2014年东营工程款支付协议》确认“尚未支付的工程款191.19万元”，该结算结果附有“尚未支付工程款须经公司及社会审计后支付”的条件，上诉人在支付协议签订三年后并未对之前结算结果作出审核。上诉人为工程款结算的义务人，其无故拖延复核支付协议的行为，阻碍了《2014年东营工程款支付协议》所附条件的成就，侵害了被上诉人财产权益。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”综合本案情况，应认定《2014年东营工程款支付协议》所附条件已经成就，上诉人应当按照该协议的约定向被上诉人支付工程款。

上诉人主张被上诉人未向上诉人开具正规发票，上诉人未向被上诉人支付剩余工程款是正当的。本院认为，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程价款。依据合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。建设工程作为一种双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。因此，开具发票的义务并不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约。在一方违反约定未开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非在施工合同中有特别约定，施工方需开具发票提供给发包人才能领取工程款，否则，发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款，不应支持。本案中，被上诉人依约完成涉案工程施工，并将工作成果交付上诉人；双方签订的施工合同中也未将开具发票作为支付工程款的条件，上诉人应向被上诉人支付工程款，上诉人以被上诉人未开具发票为由拒付工程款的抗辩主张，没有事实与法律依据，本院不予采纳。

关于焦点问题二。本院认为，上诉人虽然主张应从被上诉人工程款中扣除丢失材料费267400元，但上诉人对其主张并未提交有效证据予以证明，且被上诉人对此也不予认可，本院对上诉人的该项主张不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15278.31元，由上诉人中龙建电力建设股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*辉

二〇一八年八月二十九日

书记员***