上诉人某某与被上诉人江苏江都建设集团有限公司南京分公司追索经济补偿金纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2015）宁民终字第2636号 上诉人（原审原告）***，男，汉族，1954年9月16日生。 被上诉人（原审被告）江苏***设集团有限公司南京分公司，住所地江苏省**京市秦淮区来凤小区双塘街**号。 负责人***，江苏***设集团有限公司南京分公司经理。 委托代理人***，江苏华成律师事务所律师。 原审第三人扬州永济建设工程有限公，住所地江苏省扬州市江都区大桥镇工业园区区。 法定代表人***，扬州永济建设工程有限公司董事长。 委托代理人***，扬州市江都区正宇法律服务所法律工作者。 上诉人***与被上诉人江苏***设集团有限公司南京分公司（以下简称***设南京分公司）、原审第三人扬州永济建设工程有限公司（原名称江都市大桥镇建筑安装工程有限公，以下简称扬州永济公司）追索经济补偿金纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年1月22日作出（2014）秦民初字第3503号民事判决。宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人***，被上诉人***设南京分公司的委托代理人***，原审第三人扬州永济公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，江都市大桥镇建筑安装工程公司（以下简称大桥建安公司）设立于1990年2月6日，属集体企业，隶属江都市大桥镇政府。***、***原先均是该公司第一工程队的项目经理。2001年7月27日，大桥建安公司因企业改制，重新设立有限责任公司而注销，企业的资产经评估审计，以零资产由18名自然人股东买断，原企业人员劳资关系剥离，债务由新成立的有限责任公司接收处理。***于2001年7月31日与大桥建安公司签订《解除劳动关系经济补偿协议书》一份，约定双方解除劳动关系，由大桥建安公司给予***经济补偿13200元。 2001年8月10日，江都市大桥镇建筑安装工程有限公司（以下简称大桥建安有限公司）设立，法定代表人金某。股东为金某、***、周某、***等18人。该公司成立后，自2001年起与***设南京分公司建立了劳务、施工合作关系，双方分别于2001年9月10日、2003年3月12日、2004年1月1日与***设南京分公司签订《合作协议书》。其中第一条约定合作形式：1、劳务合作。甲方（即***设南京分公司）将根据工程需要，提前向乙方（即大桥建安有限公司）提供需要劳动力的计划，乙方将按甲方计划和素质要求选派成建制的施工队伍。2、合作施工。甲方组织参与建筑安装工程的招标、投标，工程中标后，由乙方组织施工项目部，负责工程的具体施工，并服从管理。对于上述合作方式，甲方可授权工程项目部所在地的分公司（工程处）与乙方授权的项目经理签订具体的《工程项目责任承包合同》或《劳务合作协议》，以明确具体的权利义务。第二条约定双方的权利与义务：1、在合作项目范围内，由甲方统一对外，办理注册登记，签订合同，财务结算和洽谈处理相关事宜，甲方有权对合作项目的财务状况进行监审。2、合作期间，乙方人员的隶属关系，资产所有关系不变，但甲方享有管理权。合作项目中实行按单位工程单独核算，自负盈亏，项目所形成的债权债务由乙方承担。乙方的项目经理承担连带责任……。4、甲方有权对乙方委派的现场负责人和项目负责人的任免和调配提出建议，对其中不称职的人员和不法人员有权撤换或处分。5、合作期间，乙方必须执行甲方的有关规章制度。乙方施工人员的名册、机具、安全设施、生产施工方案以及管理办法均需报甲方备案，主要管理人员和技术人员的调动或任免均需征得甲方同意……。8、甲方对工程财务行使全过程监审，所有工程资金必须按甲方要求汇入指定账户，乙方应按施工进度提供资金使用计划，并报甲方审核后使用。 2011年7月6日，大桥建安有限公司股东***以个人名义与***设南京分公司签订《承包合同书》，承包***设南京分公司所承揽的南京雅居乐花园13、15、16、17幢地下车库D区土建及水电安装工程。第二条约定项目承包人的权利和义务。其中第1条约定，参与公司进行的该施工项目招标和签订施工合同。2、经授权组建项目经理部，确定项目经理部的组织结构，选择聘任管理人员，确定管理人员的职责，并定期进行考核、评价和奖惩……。5、在授权范围内，有物资采购权。6、根据公司授权或按照企业的规定选择、使用有劳务资质的作业队伍……。第三条约定项目承包人的工作目标和责任。其中第4条约定，对项目所使用人员的有关社保、医保等，项目承包人应按规定为其投保。 ***设南京分公司及扬州永济公司一直没有为***缴纳社保，***自行在江都市缴纳社保。 ***提供的主要证据及原审法院认定情况如下： 1、***书面证言。***是***哥哥。在该证言中***称***系由其介绍到本单位仓库任保管员工作，行管人员编制，仓库地点在浦口区临江大队。***设南京分公司否认***是其员工。原审法院认为，证人应当出庭作证，接受质询，证人***未出庭作证，且与***有利害关系，故对其证言不予采信。 2、***书面证言。***在该证言中称***1994年6月来本单位工作直到2014年1月30日，每月工资4000元。***强调证人所提到的“本单位”指的是江建七处。***设南京分公司否认***是其员工。原审法院认为，证人应当出庭作证，接受质询，证人***未出庭作证，故对其证言不予采信。 3、王某用江建七处材料出入库单所书写的书面证言，王某在该证言中称***是仓库保管员。***强调江建七处是***设南京分公司的常设机构，是***设南京分公司与扬州永济公司组建的联合体。***设南京分公司对上述证言不予认可。因证人王某未出庭作证，对其证言原审法院不予采信。 4、雅居乐一期、二期项目部通讯录。该通讯录载明***是公司总经理。***是后勤负责人。***欲以此证明其是***设南京分公司的员工。***设南京分公司否认***是其员工，强调***只是项目经理，通讯录上所提到的人员没有一个是***设南京分公司在册员工，全是***的下属，与***设南京分公司无关。对该通讯录真实性双方均无异议，原审法院予以采信，原审法院据此确认***是项目经理，***是***的下属员工。 5、***于2011年7月6日与***设南京分公司签订的《承包合同书》。该《承包合同书》明确承包人***的权利与义务。***欲以此证明***与***设南京分公司是内部承包关系，欲以此证明***是***设南京分公司江建七处的负责人，是***设南京分公司的员工。***设南京分公司否认***是其员工，强调因为法律不允许工程转包，故其与***签订的是内部承包合同，但其实***本人及其所带领的队伍均不是***设南京分公司的员工。***与***设南京分公司双方对《承包合同书》的真实性均无异议，原审法院予以确认。***作为自然人不具有承包工程的资质，其与***设南京分公司形式上签订内部承包合同，实质上是为承包工程所需，其与***设南京分公司不是真实的内部承包关系。对***设南京分公司的抗辩意见原审法院予以采纳，***不能据此认定***以及***本人与***设南京分公司存在劳动关系。 6、南京宏剑食品批发中心施工人员临时出入证。***欲此证明该工程是***设南京分公司所承包的，***曾经在该处工作，是***设南京分公司的员工。***设南京分公司否认***是其员工。原审法院认为，该份证据仅能证明***设南京分公司曾经所承包的工程，不能证明***与***设南京分公司存在劳动关系。 7、***社会保障卡及南京市建筑业施工人员服务中心（以下简称施工人员服务中心）提供的关于***社保情况截图。该组证据载明***自2007年12月6日至2011年11月15日社保关系登记在***设南京分公司名下，自2012年11月23日至2013年8月10日社保关系登记在南京万泰建筑安装工程有限公司名下，2013年3月11日起***社保关系又登记在***设南京分公司名下。南京万泰建筑安装工程有限公司与***设南京分公司是分包关系。***欲以此证明其是***设南京分公司的员工。***设南京分公司则辩称***与***一样，有工程就承揽、就去做，并非一直在***设南京分公司做工程。***的这个社会保障卡是南京市政府要求为工地农民工办理的，该卡有一定期限，工程结束，卡就作废。施工人员服务中心所出具的社保记录的变化，也证明***是包工头，带着***去做工程。原审法院认为，施工人员服务中心所登记的社保关系是政府对建筑工地施工人员的管理行为，***设南京分公司实际上并没有为***缴纳相应的社保，***社保关系所登记的公司也常有变动。对***设南京分公司抗辩意见原审法院予以采纳，***不能据此社保登记关系确认***与***设南京分公司存在劳动关系。 ***设南京分公司提供的主要证据及原审法院认定情况如下： 1、江都市大桥镇政府江大政发（2000）字第007号文件。该文件载明***是原大桥建安公司项目经理。对其真实性原审法院予以确认。 2、大桥建安有限公司的工商资料。该工商资料载明***是大桥建安有限公司的股东、董事及经理，2011年该公司更名为扬州永济公司，即本案扬州永济公司。对其真实性原审法院予以确认。 3、《合作协议书》。该协议载明大桥建安公司、大桥建安有限公司与***设南京分公司自2003年3月12日起是合作关系。对其真实性原审法院予以确认。 4、证人金某证言。金某是原大桥建安公司以及大桥建安有限公司董事长。该证人证明***及其哥哥***均是大桥建安公司以及大桥建安有限公司的员工，证明大桥建安公司以及大桥建安有限公司与***设南京分公司是合作关系。因建筑资质比较低，挂靠在***设南京分公司名下。在业务上由***设南京分公司承揽工程，但实际干活的是大桥建安公司以及大桥建安有限公司的员工。江建七处是大桥建安有限公司在南京的建筑队伍，是大桥建安有限公司的机构，该番号是江都市建工局所授予，从1972年开始一直叫建筑七队，后改为江建七处。***属于江建七处。***设南京分公司没有权利控制江建七处。***在江建七处拿工资等同于在大桥建安有限公司拿工资。大桥建安有限公司可以承包六层以内的工程项目，六层以上的就要挂靠***设南京分公司等公司名下。***否认该证人证言的真实性。原审法院认为，该证人作为原大桥建安公司以及大桥建安有限公司董事长，对公司的演变情况及职员的变动情况较一般人清楚，与本案书证相互印证，且***也没有提供可以否定该证人证言的反证，故对该证人证言予以采信。 扬州永济公司提供的主要证据及原审法院认定情况如下： 1、扬州永济公司工商资料。该资料载明扬州永济公司演变过程。扬州永济公司认可其与***在2009年2月26日前存在劳务关系。2009年2月26日，大桥建安有限公司进行改制，与***签订《资产转让合同》，将南京工地的全部资产转让给***，南京工地的人员身份也进行置换，由***进行安置。对该证据真实性原审法院予以确认。 2、《合作协议》、《内部承包协议》。该组证据证明***设南京分公司与扬州永济公司之间是合作关系。对该证据真实性原审法院予以确认。 3、证人周某证言。该证人陈述了大桥建安有限公司改制将资产转让给***、人员归***个人管理的事实。其也是大桥建安有限公司的员工，***在2014年春节前与其是同事。***除了挂靠***设南京分公司，还挂靠过南京四建公司等公司。 4、证人卞某证言。该证人陈述了大桥建安有限公司改制将资产转让给***，人员归***个人管理的事实。***除了挂靠***设南京分公司，还挂靠其他公司。江建七处均以大桥建安公司名义对外工作。 5、证人赵某证言。该证人是***代账会计。该证人陈述***挂靠***设南京分公司，也曾经挂靠南京四建公司。***如果挂靠***设南京分公司，就与***设南京分公司有资金往来，如果挂靠其他公司，就与其他公司有资金往来。项目部的财务独立核算。接到工程后，工程款汇到***设南京分公司账户，再汇到***的账户，由***向项目部员工发放工资。其代帐的就是***的账户。 以上三位证人证言与证人金某的证言以及本案书证相互印证，原审法院予以采信。 因双方对劳动关系的确认、经济补偿金、未签订书面合同的二倍工资等事项协商无果，***于2014年4月23日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年6月30日终结审理，***在法定期限内向原审法院起诉。诉讼过程中，为查明事实，原审法院依法追加扬州永济建设工程有限公司为本案扬州永济公司参加诉讼。 以上事实，除上述证据外，***还提供仲裁决定书等证据以及***、***设南京分公司、扬州永济公司当庭陈述为证。 原审法院认为，本案的争议焦点为：***与***设南京分公司之间是否存在事实劳动关系。 劳动关系本质意义上是一种人身隶属关系，其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，相互之间具有明显的从属性。建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但是劳动者请求确认直接与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，应不予支持。 根据***、***设南京分公司及扬州永济公司提供的证据，足以确认以下法律关系： 1、***与大桥建安有限公司的关系。大桥建安公司在1990年2月6日设立时，***即是该公司第一工程队的项目经理，该公司于2001年7月27日改制成有限责任公司时，***也与大桥建安公司解除劳动关系，随后又成为大桥建安有限公司的股东之一。2009年2月26日，大桥建安有限公司进行改制，由***受让该公司在南京工地即江建七处的全部资产，江建七处人员身份也进行置换，由***进行安置、管理，即江建七处职员与***形成雇佣或劳务关系。 2、江建七处与大桥建安公司的关系。江建七处是大桥建安公司在南京的建筑队伍，从1972年开始一直叫建筑七队，后改为江建七处。江建七处是大桥建安公司以及大桥建安有限公司的分支机构。***诉称江建七处是***设南京分公司与扬州永济公司的联合体，是***设南京分公司的常设机构，对此，***未提供证据证明，故不予采信。 3、***与***的关系。2009年2月26日，大桥建安有限公司改制后，江建七处的资产已经全部转让给***，江建七处的职员与***形成雇佣或劳务关系，***是江建七处的员工，故其与***形成雇佣或劳务关系。 4、***设南京分公司与扬州永济公司的关系。大桥建安有限公司自2001年成立后，即与***设南京分公司建立了劳务、施工合作关系。2009年2月26日，大桥建安有限公司改制后，***与***设南京分公司形式上签订内部承包合同，实质上是***为承包工程所需，***与***设南京分公司不是真实的内部承包关系。***诉称***是***设南京分公司的职员，与***设南京分公司存在劳动关系，与事实不符。 综上，因***与***设南京分公司只是形式上的内部承包关系，***与***设南京分公司不存在劳动关系，***与***是雇佣或劳务关系，***与***设南京分公司不存在人身隶属关系，故***主张与***设南京分公司存在事实劳动关系，与事实不符。其向***设南京分公司主张经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资等劳动法规定的权利，无事实及法律依据，原审法院不予支持。扬州永济公司认可***与其在2009年2月26日前存在劳务关系，如果***与扬州永济公司之间有纠纷，***可以另案处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，原审法院判决：驳回***对***设南京分公司的诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人***上诉称：我自1994年6月至2014年期间一直在江建七处工作，我在***的领导下工作，2008年劳动合同法实施后，***给江建七处符合年龄条件的劳动者都办理了社会保险，而给我的承诺是：会给予相应补偿，不会比有社会保险的人待遇差。而在我被辞退后，该承诺并未得到兑现。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判：一、扬州永济公司支付2009年前的经济补偿金，***设南京分公司支付2009年之后的经济补偿金，共计32000元；二、扬州永济公司承担2009年前的的社会保险费用，***设南京分公司承担2009年之后的社会保险费用，共计30000元。 被上诉人***设南京分公司答辩称：***与我公司之间没有劳动关系，上诉人***的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人扬州永济公司陈述：原审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审经审理查明，扬州永济公司系原审法院依职权追加的第三人，***在一审审理中对扬州永济公司并未提出过诉讼请求。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点在于：扬州永济公司与***设南京分公司应否支付***经济补偿金并承担社会保险费用。 其一、社会保险费用缴纳不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，本院对此不予理涉。 其二、鉴于扬州永济公司系原审法院依职权追加的第三人，***在一审时对其并无诉讼请求，故本院对***针对扬州永济公司提出的上诉请求不予审理。 其三、针对***对***设南京分公司提出的支付经济补偿金的上诉主张，首先要回答的是双方之间是否存在事实劳动关系。根据劳动法律、法规的相关规定，劳动者对于劳动关系成立承担举证责任。本案中，一、二审审理查明的事实证明，***始终在***的领导下在江建七处工作，没有证据证明江建七处与***设南京分公司之间存在隶属关系或其他民事法律关系。同时，***和***设南京分公司之间虽有工程承包法律关系，但没有证据证明***是***设南京分公司的员工。 综上，***提供的证据和本院查明的事实不足以证明其与***设南京分公司之间存在事实劳动关系，因而，其基于双方存在事实劳动关系而提出的诉讼请求因缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。 原审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一五年七月十七日 书记员***