某某、江苏丹阳市政建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2511号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月23日出生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人：汤立芳，江苏陈志伟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏丹阳市政建设有限公司，住所地丹阳市西二环路88号。

法定代表人：王志强，系董事长。

委托诉讼代理人：陈辉平，江苏必正律师事务所律师。

原审第三人：丁洪，男，1974年10月23日出生，汉族，住镇江市。

委托诉讼代理人：陈宏亮，上海山田（镇江）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人江苏丹阳市政建设有限公司（以下简称市政公司）、原审第三人丁洪建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初6475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审已经查明丹阳市乡镇污水一期工程中所涉的9份签证单中的工程量均由***施工完成，工程价款为3133305.5元，该工程款市政公司均未按约支付给***。一审法院在判决市政公司在扣除丁洪的借款后应支付给***的工程款仅为1970622.04元，此工程款明显低于***实际施工的工程量价款，此判决是让***承担了理应由丁洪承担的债务，明显不符合常理。2.本案各方均提出抵扣丁洪与市政公司的担保款，根据（2018）苏1181民初2486号民事判决书认定丁洪在江苏鼎力市政建设工程有限公司未清偿的范围内承担三分之一的责任，即1090443.46元。在该判决作出之前，政府已就涉案工程的工程款支付给市政公司，但市政公司未支付给丁洪，故该工程款应抵扣丁洪应承担的清偿责任，不得再计算利息。一审法院计算该笔款项的利息至判决之日，明显不合理。3.市政公司主张已经向丁洪支付工程款9549438.47元，不是事实。一审中丁洪仅确认市政公司支付涉案工程款610万元，在涉案新桥、界牌污水管网工程同期，丁洪还与市政公司合作了其他三个项目，即车站路顶管工程及道路修复项目、北环路道路改道二标段项目、三标段项目，且市政公司提供的3449438.47元付款凭证中，有一笔标注为北环路工程。一审法院认定市政工程支付了工程款9549438.47元，事实不清，适用法律错误。4.市政公司与***前期仍有未了结债务，该债务都存在利息，市政公司在2018年2月审计报告出来后收到政府拨付的涉案工程款，并不与***结算，多余部分也不支付，故在市政公司收到涉案工程款后，不应再计算***债务中的利息。5.一审认定丁洪承诺相应的维修费用从工程款中直接扣除，实际产生维修费用468724元，***不予认可。涉案工程在2016年底施工完成，交付使用，不存在2014年12月底质量维修的情况，该维修费用未实际发生。6.一审法院未认定苏富造A号审计报告中***实际的施工量，该部分***应得实际工程款为41万余元。

市政公司诉辩称：请求二审法院撤销原判，依法改判市政公司支付***462937.62元。1.***实际施工工程量所对应的签证单是21、22、23号，审计价款是482362.35元，其他6张签证单均包含在丹审59号审计价款中。***提供的九张签证单具有明显的变造痕迹，不能作为合法的证据。2.市政公司支付给丁洪的工程款为9549438.47元，有相应支付凭证、汇款明细证明。***涉案的受让债权是不存在的，因为丁洪在市政公司不存在债权。且债权转让在程序上有瑕疵，没有经过江苏华德工程建设有限公司顶管分公司（以下简称华德顶管公司）的认可。3.维修费用有维修清单及丁洪出具的承诺，应由丁洪承担。4.苏富造审计报告中的审计价款，市政公司未领取，也不属于市政公司的结算范围，涉案工程是依据丹审45号和丹审59号两份审计报告进行结算的。5.一审法院认定的丁洪工程价款违反了双方协议的约定。按协议结算，丁洪与***涉案工程中应得的总价款为11598328.17元。一审法院直接依据市政公司与发包方之间的审计价格进行结算，违反合同相对性和法律的规定。综上，请求驳回***的上诉请求，依法改判市政公司支付***462937.62元。

***辩称：1.一审中，市政公司未提供与华德顶管公司签订的两份分包协议书的原件，丁洪对协议书也未予认可。涉案工程实际履行中，市政公司与丁洪个人单独结算，从未与华德顶管公司进行过结算。从市政公司法定代表人王志强出具给***的承诺也可反映，市政公司是与丁洪个人结算工程款。涉案工程款也是实际支付给丁洪个人，不存在市政公司与华德顶管公司履行分包协议书的事实。2.丁洪是涉案工程的实际施工人，其与市政公司进行工程结算，丁洪有权领取工程价款，有权转让债权，其转让工程款给***具有合法性和有效性。

原审第三人丁洪述称：1.市政公司与华德顶管公司之间不存在合同关系，华德顶管公司是丁洪为挂靠华德工程建筑有限公司（以下简称华德公司）承接涉案工程所设立。涉案工程的实际施工人是丁洪，市政公司对此明知，且直接向丁洪支付工程款。市政公司提供的两份分包协议书不具备真实性，且即使真实，也没有证据证明该协议得到了实际履行。2涉案工程款债权属于实际施工人丁洪，与华德顶管公司无关，不影响丁洪债权转让的行使。3.***的实际施工量与其主张一致。对于市政公司支付的工程款，丁洪对其中350万元不予认可，该款项是涉及其他工程，与本案无关。对于维修费用，其确实向市政公司做出过承诺，但市政公司未提供维修合同、维修清单和支付凭证，其不予认可。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令市政公司支付***工程款8119683.08元；2.判令市政公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年3月20日，市政公司（甲方）与华德顶管公司（丁洪时任负责人，乙方）签订施工协议书，约定由华德顶管公司完成市政公司承接的新桥镇纬一路污水管道工程（W15-W30含沉井）污水管网建设工程的施工。工程量按设计图纸以及变更和相关调整等级其他相关资料报验由乙方直接与建设单位、监理单位、设计单位据实确定。合同另约定了施工质量及违约责任等。

丹阳市界牌镇污水收集管网一期工程由市政公司中标建设，中标价977.8万元。2009年5月7日，市政公司（甲方）与江苏华德工程建设有限公司顶管分公司（丁洪时任负责人，乙方）签订施工协议书，约定由华德顶管公司完成市政公司承接的界牌镇污水管网建设工程的拉、顶管施工，结算方式为综合单价形式，此价格含工程约定内容和税金，其中顶管施工按1800元/米，拉管施工按政府统一价的结算总价下浮25%外另支付市政公司20万元；工程数量按竣工决算审计审定后的数量计算。合同另约定了施工质量及违约责任等。该工程于2009年6月开工，2011年6月竣工。因施工现场处于老河道淤泥层，且无地质勘探报告，部分路段管道下沉，管道不能畅通。2015年4月17日，丹阳市界牌镇人民政府向丹阳市人民政府请示增加工程量和费用。2015年6月25日，丹阳市水务集团就丹阳市界牌镇人民政府工程增加的请示出具审核报告（采用牵引管施工重新铺设40米污管道、增设2座工作井与现有正常管道对接、工作井采用旋喷桩加沉井施工、管道位置进行压密注浆）。上述两工程实际由丁洪个人施工。

因丁洪未能全部履行上述两工程，工程停滞，2015年7月7日，***与市政公司签订《人工承包协议书》一份，约定市政公司将丹阳市乡镇污水一期工程交由***施工，工程内容为将界牌污水管网一期东风路和新桥镇污水管网一期纬一路增加部分交由***施工，工程价款约120万元，以审计为准，按市政府统一付款。合同签订后，***组织进行施工。***在施工完毕后整理一期全部的工程资料交由市政公司送审。

2018年2月7日，丹阳市审计局就丹阳市界牌镇污水收集管网一期工程结算出具审计报告，编号为丹审报【2018】59号，工程审定价为11497075.92元，该部分工程由市政公司、丁洪、***完成，其中序号为1、2的项目由市政公司施工，工程量为292175.2元，序号为3、4、5、6的项目由丁洪、***施工，工程量为11204900.72元。市政公司已经领取了审定的款项。青苗赔偿费、道路等附属工程费用由乡镇自行承担，不包含在本审计报告内。2018年1月10日，江苏富华工程造价咨询有限公司接受丹阳市界牌镇人民政府委托就界牌镇污水管网一期工程道路及其他修复出具工程咨询报告书，编号为苏富造审【2018】A号，审定数为3773376.96元。该审定的款项市政公司未领取。2018年2月6日，丹阳市审计局就丹阳市丹北镇新桥污水收集管网一期工程结算出具审计报告，编号为丹审报【2018】45号，工程审定价为5826301.57万元，该工程由市政公司、丁洪、唐双习共同施工，丁洪施工部分审定数为3295862.45元，市政公司已经领取了审定的款项。青苗赔偿费、道路等附属工程费用由乡镇自行承担，不包含在本审计报告内。

（2016）苏1181民初6525号民事判决书判决***需偿还市政公司欠款本金2478400元及利息（2015年4月8日至2016年8月7日的利息793088元；2016年8月8日至实际给付之日止的利息，按月利率2%计算）。（2018）苏1181民初2486号民事判决书判决江苏鼎力市政建设工程有限公司需支付市政公司代偿款3271330.39元，支付市政公司每月代偿利息资金占用费129574.32元，并以3271330.39元为基数，支付自2018年3月5日起至实际偿还之日止的利息，按照月息1.86%计算；丁洪在江苏鼎力市政建设工程有限公司未向市政公司清偿的范围内承担三分之一的责任。

2016年12月20日，市政公司法定代表人王志强向***出具承诺书一份，言明：丹阳界牌、新桥污水工程顶管、拉管由丁洪施工，后续工程约100万元左右由***完成。现将丁洪的工程支付承诺如下：1、经审计后的数额根据合同与丹阳市政结清以及担保的（神州农贷）贰佰万和利息结算完毕，剩余部分由***来结算（详见委托书）；2、在该工程款未结算清楚过程中，丹阳市政对***的起诉不得进行执行。承诺书中所涉委托书为丁洪出具，内容为：“江苏丹阳市政建设有限公司：本人丁洪承建了你公司位于界牌镇污水一期管网工程，合同中标价975万元，合同外约500万元，两项合计约1500万元（最终以审计价为结算依据），现政府已付陆百万元。因该项目为全额垫支施工，本人在施工过程中向***借款伍佰万元用于整个项目施工，后期扫尾工作以及各项工作完善审计全部由***接受办理。现因丁洪尚欠***借款伍佰万元，现授权***直接向你公司领取上述工程款余额人民币以偿还我向***的借款。”

2018年4月23日，丁洪出具情况说明一份，载明***送审凭证中01-1、01-2、01-3、005、019、020、021、022、023工程量签证单系由***于2015年7月中旬后垫资完成。021、022、023工程量签证单载明落款时间为2015年7月20日，其余6份工程量签证单落款时间或者为2009年11月，或者没有时间。

2019年10月28日，丁洪与***签订债权转让协议一份，确认丁洪挂靠市政公司作为实际施工人承包了界牌污水管网一期和新桥污水管网一期两个项目，丁洪在该两个工程中的剩余工程款6075255.4元全部转让给***，由受让人***直接向市政公司主张权利。该转让协议通知已通过邮件送达给市政公司。

2014年12月底，因案涉工程存在质量维修问题，丁洪向市政公司出具承诺书，承诺相应的维修费用从工程款中直接扣除，实际产生的维修费用468724元。2009年5月6日起，市政公司陆续支付丁洪款项合计9549438.47元。

一审法院认为：市政公司承建丹阳市界牌镇污水收集管网一期工程、丹阳市新桥镇污水收集管网一期工程后，将部分工程分包给华德顶管公司、***及其他案外人。根据相关法律规定，上述各方当事人之间所签订的合同因转包、违法分包、无相应的资质均属无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。

市政公司提出因丁洪未能按合同期限完成工程，已构成违约，应根据其与丁洪签订的合同扣除违约金，并按照合同约定扣减4.19%材料票和4.027%税金。对此意见，一审法院认为双方之间的合同因转包、违法分包、无相应的资质而无效，故合同的约定事项因无效而不应一概采纳，材料票、税金符合建设工程的实际操作，一审法院予以认可，违约金无事实依据。关于市政公司提出的抵扣***与市政公司的其他欠款的主张，因双方对抵扣金额及抵扣方式均无法达成一致意见，且该部分已形成了可予执行的生效判决，故一审法院对此部分不再理涉。关于本案各方均提出的抵扣丁洪与市政公司的担保款项的主张，（2018）苏1181民初2486号民事判决丁洪在江苏鼎力市政建设工程有限公司未向市政公司清偿的范围内承担三分之一的责任，该判决已生效，故一审法院按照判决确定的金额计算为代偿款3271330.39元、资金占用费129574.32元、自2018年3月5日起至判决之日止的利息按照月息1.86%计算为2328402.1元，丁洪承担三分之一的责任为1909768.94元。关于***与丁洪提出的市政公司的付款系支付其他工程的款项，但未能提供充分的证据予以反驳，一审法院对此不予采纳。根据***和丁洪的签证单，一审法院计算出丁洪与***在上述两个工程2018-59号审计报告、2018-45号审计报告里的工程总价为14500763.17元，其中新桥镇纬一路污水管道工程（W15-W30含沉井）污水管网建设工程分包合同约定了税金，一审法院按照丁洪完成的施工量3295862.45元乘以2018-59号审计报告审定的4.027%的税率为132724.38元。丹阳市界牌镇污水收集管网一期工程分包合同约定了材料票，一审法院按照丁洪与***完成的施工量11204900.72元乘以4.19%为469485.34元。2018苏富造A号审计报告未得到各方的认可，且***及丁洪未能就该份审计报告中丁洪的实际施工量进行充分的举证证明，故对该部分工程款一审法院不予认可。以上工程款再扣除维修费468724元，再扣除市政公司支付给丁洪的9549438.47元，再扣除丁洪应归还市政公司的1909768.94元，剩余部分1970622.04元由市政公司支付给***。

一审法院判决：市政公司于本判决生效后十日内给付***工程款1970622.04元。

本院二审期间，市政公司提供了以下证据：1.市政公司与华德顶管公司签订的新桥工程分包协议书原件（因保管不当，界牌工程的分包协议书原件不能提供），拟证明根据审计的工程量，结合分包协议书关于牵引管、顶管价格的约定，丁洪在涉案界牌工程的顶管价款为1531.9米*1800元/米，牵引管价款为4483720元*75%-20万元，丁洪在新桥工程的牵引管价款为1303.52米*1600元/米；2.市政公司与华德公司总公司签订的关于北二环顶管工程、车站路顶管工程的承包合同复印件，拟证明丁洪主张的以上两工程是市政公司与华德公司之间的合同关系，与丁洪及华德顶管公司无关；3.涉案工程的总包合同及丹审45号、59号审计报告价款的付款情况说明；4.市政公司在（2018）苏1181民初2486号案件执行程序中追加丁洪为被执行人的申请书复印件，拟证明丁洪应就被执行人江苏鼎力市政建设工程有限公司涉案的全部债务承担连带清偿责任，故本案中丁洪对市政公司不可能存在债权。丁洪对此质证认为：1.对分包协议的真实性不予认可，即使协议真实存在，也不能作为结算依据，市政公司付款均系直接向丁洪个人支付，涉案承诺书也明确市政公司认可丁洪为实际施工人且直接与其结算，故市政公司与丁洪在后达成了新的结算协议即按照鉴定机构的审定价结算；2.对证据2的真实性予以认可，对证明目的不予认可，市政公司虽与华德公司签订协议，但车站路工程的全部现场签证中施工负责人均系丁洪签名，可证明丁洪实际施工人的身份且市政公司明知，丁洪还以华德公司名义参加了北二环路工程的会议且中标，亦实际施工，结合本案中2010年2月10日30万元的付款凭证中标注的“北二环雨水泵站顶管公司”，可以证明市政公司因北二环路公司向实际施工人丁洪付款；3.对证据3三性均不予认可，市政公司不能提供界牌政府关于涉案工程的付款时间节点及付款组成，其主张“预付”、“垫付”工程款有悖常理，故丁洪收到的1583464.44元是用于结算车站路工程的，而非本案工程；4.对追加被执行人申请书三性不予认可，该申请书是市政公司的单方陈述，是否提交法院，法院有无准许均不确定，不能作为证据使用，无法达到其证明目的。丁洪提供了华德公司出具的情况说明一份，拟证明丁洪与华德公司无劳动合同关系，丁洪在华德公司相关工程项目中的签字行为均代表其个人，故车站路工程、北二环路工程的施工主体均系丁洪而非华德公司，市政公司支付的350万元工程款非本案工程的付款。市政公司对该情况说明不予认可，车站路、北二环路工程均由市政公司分包给华德公司，上述工程款不可能支付给丁洪个人，而本案工程直接与丁洪发生往来，所有工程款均是支付给丁洪或者按照丁洪的指示支付。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案中，市政公司承建丹阳市界牌镇污水收集管网一期工程、丹阳市新桥镇污水收集管网一期工程后，将部分工程分包给华德顶管公司、***及其他案外人。丁洪与***作为上述两工程的实际施工人，有权主张相关工程款项。2019年10月28日，丁洪与***签订债权转让协议，将丁洪在涉案界牌、新桥工程中的剩余工程款债权全部转让给***，该协议系双方当事人的真实意思表示，且已通知市政公司，故债权转让合法有效。市政公司以该转让未经华德顶管公司认可为由，主张转让不成立，缺乏事实依据，本院不予支持。因此，本案中，***有权主张丁洪及其本人在涉案工程中全部剩余工程款。

首先，关于涉案工程的造价认定问题。市政公司主张，一审法院按照审计价认定涉案工程款，违反了其与华德顶管公司的合同约定。本院认为，市政公司就新桥、界牌两工程与华德顶管公司签订的合同中，虽约定了顶管、拉管的单价，但是涉案污水收集管网工程的施工内容不仅仅包含顶管、拉管的铺设。且根据相关工程签证单、变更单及联系单的内容显示，涉案工程在施工中均发生过工程变更情况，例如根据新桥工程原合同中载明的牵引拉管的环刚度为8KN/㎡，相关工程量签证单显示，实际施工时环刚度增加至12KN/㎡。加之界牌工程后期工程增加内容交由***实际施工，以华德顶管公司与市政公司之间的合同单价来结算***的工程款，亦缺乏事实依据。综上，一审法院按照丹审报【2018】45号、59号的审计结果认定本案丁洪与***的工程款数额，并无不当，本院予以支持。市政公司主张按照合同约定的顶管、拉管单价，计算丁洪与***涉案工程中应得的总价款为11598328.17元，依据不足，本院不予支持。

其次，关于市政公司就涉案工程的已付款数额问题。丁洪、***均主张本案中，市政公司主张的付款9549438.47元中有350万左右系案外车站路、北二环路工程的工程款，与本案无关。但据查，车站路、北二环路工程的分包人系华德公司，并非丁洪个人或华德顶管公司。丁洪以其参与上述两工程的实际施工为由，主张其是车站路、北二环路工程实际施工人，依据不足。且即使华德公司与丁洪之间存在挂靠或转包的关系，亦不能以此认定在两案外工程中，华德公司与市政公司约定了工程款直接与丁洪结算或直接支付给丁洪个人的事实。故***、丁洪主张市政公司的付款中有350万元系案外工程的款项，不能提供充分、有效的证据证明，故本院对此不予支持。一审法院认定市政公司已支付给丁洪的9549438.47元，本院予以维持。

再次，关于***个人施工的工程量问题。其一，关于涉案9张签证单中所涉工程量是否全部由***施工完成的问题。市政公司认可涉案21、22、23号签证单由***施工，对其他的6张签证单不予认可。本院认为，上述签证单均由丁洪个人签署，丁洪与***在本案中系利害关系人，仅以丁洪本人的情况说明和自认，无法认定相关工程全部由***施工完成的事实。且根据当事人及签单监理的陈述，上述签证单均系丁洪后期补签，其形式与签证单留存的原始件不一致，确实存在瑕疵。故***主张9张签证单内容均由其施工完成，要求市政公司与其单独结算，依据不足，本院无法认定。加之，本案中已经将丁洪与***的工程款予以一并结算，如丁洪与***之间对于上述工程量有约定，二人可以另行处理。其二，关于苏富造审【2018】A号审计报告中的工程款是否应当在本案中结算的问题。经查，该部分工程市政公司未予领取。***不能提供相关证据证明市政公司实际承包了该部分工程，并与发包方结算了工程款。且***及丁洪未能就该份审计报告中其相关实际施工量进行充分的举证证明，故***要求市政公司支付该部分款项，本院对此不予支持。

最后，关于维修费用和丁洪（2018）苏1181民初2486号民事判决认定债务的抵扣问题。其一，本案中，丁洪对于相关维修费用的抵扣出具了承诺书，根据其本人的承诺，就涉案工程质量问题的维修费用应当予以抵扣，相关数额其已在承诺中予以认可。现其又以市政公司无维修合同和清单为由，不予认可，本院不予支持。一审法院在涉案工程款中扣除维修费468724元，并无不当。其二，（2018）苏1181民初2486号民事判决认定丁洪在江苏鼎力市政建设工程有限公司未向市政公司清偿的范围内承担三分之一的责任，该判决已生效。根据该生效判决，丁洪应付债务为1909768.94元，本案中各方同意在涉案工程款中予以扣减。现***以市政公司应付工程款为由主张该部分债务的利息不应当计算，但并无证据证明上述债务与本案工程或工程款的支付有关。且该主张亦与生效判决的结果相悖，本院不予支持。市政公司主张其已在执行中申请丁洪对江苏鼎力市政建设工程有限公司的全部债务承担连带清偿责任，但未能提供证据证明已有生效裁判对上述申请予以准许。故一审法院依据生效判决认定，丁洪就（2018）苏1181民初2486号民事判决确定的债务在本案工程款中抵扣的金额为1909768.94元，符合事实和法律的规定，本院予以维持。

综上所述，***、市政公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73212元，由上诉人***负担54843元，由上诉人江苏丹阳市政建设有限公司负担18369元。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二一年十一月一日

书记员　柳婷婷