江苏启创环境科技股份有限公司、宜兴市金塔建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏02民终94号

上诉人（原审被告）：江苏启创环境科技股份有限公司，住所地宜兴市芳桥街道夏芳村，统一社会信用代码91320282560327458N。

法定代表人：许海民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘尧，江苏谋盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王冰，江苏谋盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜兴市金塔建筑工程有限公司，住所地宜兴市新街街道新城路619、621号，统一社会信用代码913202821428205141。

法定代表人：杭志明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周飞，江苏衡立律师事务所律师。

上诉人江苏启创环境科技股份有限公司（以下简称启创公司）因与被上诉人宜兴市金塔建筑工程有限公司（以下简称金塔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2021）苏0282民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

启创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回金塔公司的诉讼请求。事实与理由：1.金塔公司明确自认案涉项目是由案外人许亚明挂靠进行投标施工，金塔公司并不知晓工程建设情况，也不清楚实际施工人的领取款项真实情况。除了100万元经许亚明要求直接汇款给金塔公司账户，其余款项均由许亚明自行领取，许亚明是本案争议的重要参与人，一审法院并未要求出庭作证或列为第三人参与诉讼，导致案件事实无法查明，无法排除金塔公司与实际实施工人恶意串通损害其利益的可能。2.其就案涉工程款的支付问题已经充分提供书面证据，如金塔公司对付款事实不认可，按照“谁主张谁举证”的原则，应当由金塔公司承担举证责任。金塔公司既没有向款项实际收款人许亚明核实，也没有提供任何相反证据，一审推定其未支付前述款项，严重违反“谁主张谁举证”的证据分配规则。3.金塔公司并未在法定时效内主张权利，诉讼时效已经届满。金塔公司在竣工验收后，时隔7年后向法院起诉，不符合常理。金塔公司并未亲自催要，根据证人陈述每年催要就认为诉讼时效中断，系适用法律错误。

金塔公司二审辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.许亚明挂靠在其公司施工，许亚明离开后也无法取得联系，但该工程项目产生的不利后果系由其公司承担，其公司为许亚明垫付了80余万元，因此其起诉并非为了获取不当利益。2.关于2013年5月8日由许亚明出具100万元的现金收款收据，如果该款是启创公司支付的工程款，则本案工程款就多付了大概有40万元，也就不存在后面多次沟通付款的事宜。请求法院依法驳回上诉请求。

金塔公司向一审法院提出诉讼请求：判令启创公司支付工程欠款62.9974万元及该款从2014年9月20日起至2019年8月19日、从2019年8月20日起到实际付款之日止分别按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院认定事实如下：

2012年3月16日，许亚明持金塔公司法人授权委托书在金汇大厦19楼与启创公司签署《建设工程施工合同》1份，委托书中明确合同所涉工程项目许亚明为金塔公司的代理人，施工合同约定由金塔公司承建启创公司在芳桥厂区的标准车间工程，合同固定总价438万元，并且材料不调整，工程竣工验收合格付至合同价款的60%，其余在两年内平均付清，竣工日期2012年9月20日。合同签订后案涉工程由许亚明负责施工并领取了大部分工程款。2013年1月16日工程竣工验收备案表载明，案涉厂房于2012年3月20日开工，2013年1月8日通过竣工验收。

2013年5月8日，启创公司向金塔公司汇付工程款100万元（分二笔各汇50万元）。

诉讼中金塔公司为证实其诉请，提供《金塔当前明细帐》（以下简称付款明细）载明：启创公司从2012年5月9日至2013年1月30日共付款17笔计265.0026万元，此后的2013年2月25日支付投标保证金5万元、同年5月8日支付100万元、同年9月30日支付10万元，小计380.0026万元，再于2013年11月支付16万元，合计396.0026万元，备注保证金5万元＋438万元，余46.9974万元；若剔除16万元，余62.9974万元。对于该付款明细的来源，金塔公司称系对帐时由启创公司提供，对于上面的付款除2013年5月8日的汇款100万元收到外，其他付款并不知情，但其认可收款380.0026万元，根据启创公司提供的财务收据可以证明2012年3月12日许亚明曾向启创公司交付了5万元的保证金，现在5万元的收据原件虽由启创公司掌控，但并不能证明保证金已经清退，所以2013年2月25日启创公司支付的投标保证金5万元还应从380.0026万元金额中扣除，启创公司虽然提供了2013年5月29日支付16万元的收款收据，但收据中载明汇款而启创公司又不能提供汇款依据与许亚明的手续，所以对16万元不认可，启创公司尚欠款62.9974万元，该款还不包括增加的项目工程款。

启创公司质证后认为，付款明细系金塔公司自行打印不予认可，启创公司截止2013年9月30日共付款22笔计491.0026万元，与金塔公司提供的付款明细相比，多了两笔款项即2013年5月28日除汇付于金塔公司的100万元外还于同日支付于许亚明100万元现金、2013年5月29日付款16万元，共付款491万元，2013年3月25日退投标保证金5万元不计算在内，因此启创公司并不欠工程款。同时启创公司还解释称：2012年3月12日许亚明向启创公司交付保证金5万元时，启创公司开具了5万元的收据交于许亚明，2013年2月25日启创公司向许亚明退还投标保证金时收回原收据留存财务，原收据在财务能够说明许亚明已收到退还的保证金5万元；2013年5月8日另行给付许亚明现金100万元，有现金收款收据1张为证，但对于现金100万元的支付过程因财务人员已经更替多次，无法说清详细情况；2014年春节前因为拖欠农民工工资问题引发矛盾，镇里出面协调要求启创公司拿出付款依据，导致现在原件收据遗失而无法提供，也无法找到汇款凭证，许亚明领款不管是现金还是汇款确实均需由许亚明出具收款收据。金塔公司反驳称：许亚明挂靠他公司承包案涉工程后，他公司不仅没有收到许亚明的管理费，相反还代为垫付了农民工工资100余万元，启创公司提供的100万元现金收据上许亚明的签名并非其所签且收据上所盖印章也非金塔公司财务专用章，即使收款收据是许亚明出具，也应认为该收据中的100万元与汇款的100万元是同一款项，况且启创公司不能提供付款的细节并且第一次对帐明细中也未有该款列明，现金付款不予认可，16万元付款没有汇款依据也不予认可。

针对诉讼时效问题，金塔公司杭志明述称：启创公司副总张志连的村上人朱某得知启创公司结欠许亚明工程款后多次去交涉，开始时许海民同意付款，但要求提供许亚明的收条，朱某交付了2014年5月5日由许亚明书写收到启创公司60万元的收条后，许海民又不肯付款，要求与公司许亚明结算，2016年农民工要工资拉横幅，芳桥镇政府要求许海民到现场解决工资问题，许海民没有到场，他公司只能借款120万元垫付了农民工工资，2016年5月24日许海民、张志连交给他公司《金塔当前明细帐》及一张欠朱某60万元的收条，由于许亚明离开时讲过基础增加工程量19.5万元，能覆盖开票的税金，所以发票也一直未落实开具，2020年12月27日他、朱某一起到许海民在金汇大厦19楼的办公室索要款项时做了录音，在录音中许海民承认杭志明于2015年索款及2016年5月碰面要钱，许海民也提到要开发票，承认存在增量工程未结算，许亚明来结算的话还要支付一部分款，许海民从未讲过已经超付工程款，许海民还叫张志连和金塔公司对账，2021年1月双方在太平洋大厦对账时启创公司才拿出100万元的现金收据，杭志明当时就说是假的，事实上前面一直没有提及此事，付款明细中也没有记载到现金100万元，由于双方争执不下最终没有对完，申请证人朱某出庭作证并提供录音载体。

证人朱某到庭述称：许海民是他村上人的女婿，许亚明欠陈三龙的钱，陈三龙欠他的钱，到许海民处催款也是听朋友讲起许亚明帮许海民造厂房，许海民还欠许亚明工程款，知道这个信息后他就到许海民处请求帮忙，2013年去后许海民还说没有早点来，他刚付了100万元给许亚明，当年讲好后他并没有再去要款，2014年的一天晚饭后8、9点钟，张志连打电话询问会不会让许亚明写一张领条来，他公司这样才会付款，他落实后就回复张志连可以写并询问写多少金额，后来他就将许亚明出具的60万元的收条交给了张志连，当时并没有叫张志连写个对手收条给他，之后他每年都向许海民要钱，许海民听说许亚明逃了后就一直不肯付款，到2019年10月他到张志连家里去要款并报警，110讲是债务问题公安不能参与，2020年12月他和杭志明两人再到金汇大厦19楼许海民的办公室要款，当时他们做了录音，许海民承认还欠80多万元，在他介绍杭志明的身份并且许海民发现录音后双方就谈不下去了，催款过程中张志连还给了他一张对帐单，并且让他以10万元了掉60万元收条的事情，他没有同意，大约2017年张志连将许亚明写的收条退给他。金塔公司对证人所述无异议;启创公司对证人所述不予认可，并称公司并没有收到60万元的收条，证人也没有任何法律依据要求启创公司支付款项，从录音的内容看并不能证明杭志明在诉讼时效期限内向启创公司主张过权利，录音中一直在说话的是证人朱某，朱某一直强调向启创公司催款，但启创公司与朱某之间并不存在欠款关系，而杭志明在录音中自述上一次与许海民碰面是2016年4月25日，也可以证明金塔公司并没有多次向启创公司催要款项，也没有证据证明许亚明或者金塔公司将债权转让给了朱某或者委托朱某催款，即使朱某催要过款项，也不发生任何法律效力，许海民在录音中从未认可还欠金塔公司工程款，也告知朱某要由许亚明来结算，诉讼时效已经届满。

2021年7月6日金塔公司对启创公司提供的财务记帐凭证进行核实，双方确认：从2012年5月起至2013年1月30日止许亚明向启创公司提供的收款收据上金塔公司财务专用章均是四排排列，启创公司的所有付款除涉及的小额电费及一笔现金外，其余均以承兑汇票方式支付，收据号从NO.0215341开始至NO.0215353止；2013年5月8日启创公司汇付于金塔公司100万元，许亚明同时向启创公司提供了金额各50万元并记明汇款的收款收据2份（金塔公司财务专用章系三排排列），收据号分别为NO.0483005、NO.0483006；启创公司提供的2013年5月8日金额100万元并记明现金的收款收据1张，收据号NO.0215338，收据上金塔公司财务专用章系四排排列；启创公司提供的2013年5月29日、9月30日各付款16万元、10万元并记明汇款的收款收据复印件2份，收据号分别是NO.0483008、NO.0483178，金塔公司财务专用章系三排排列。核对中金塔公司认可他公司使用的财务专用章系三排排列章，四排排列财务专用章应是许亚明私刻的印章，对于前述10万元的收据虽无原件，但此前对帐中启创公司提供的《金塔当前明细帐》中已有记载，故该款予以认可，16万元的收据因没有原件也没有付款依据故不予认可。

上述事实，有建设工程施工合同、财务凭证、录音及庭审笔录等证据在卷作证。

一审法院认为：许亚明借用金塔公司资质承接启创公司的车间工程，违反了建筑法第26条第二款关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，故金塔公司与启创公司签订的建设工程施工合同应认定为无效合同，但鉴于案涉工程早已通过竣工验收且启创公司已使用多年，故当事人之间可参照合同的约定进行结算，金塔公司作为合同相对方，有权向发包人启创公司主张权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设工程施工合同及欠款事实发生于中华人民共和国民法总则之前，因此根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》的规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案双方所签订的施工合同约定，竣工日期2012年9月20日，工程竣工验收合格付至合同价款的60%，其余在两年内平均付清，本案工程于2013年1月8日通过竣工验收，工程款应于2015年1月8日付清，而根据录音的内容，能够证明金塔公司于2016年4月曾向启创公司主张过权利，而民法总则于2017年10月1日起施行，故诉讼时效期间应于2019年4月届满。尽管金塔公司未亲自催要，但根据证人所述，其基于许亚明出具的收条每年向许海民、张志连索要欠款，并且在2019年10月还报过警，2020年12月杭志明与朱某又一起向许海民索要工程款，因此应认定诉讼时效中断，启创公司对时效的抗辩意见不予采纳。关于工程欠款的认定，具体分析如下：首先.尽管启创公司否认向金塔公司提供《金塔当前明细帐》，但案涉工程由许亚明挂靠施工，启创公司并不清楚付款详情，如果启创公司不提供财务数据，金塔公司是无法列出明细帐目的，况且该明细帐目与启创公司在诉讼中提供的付款明细帐目除有争议的二笔帐之外其他帐款都是吻合一致的，再根据证人所述可以推定该《金塔当前明细帐》来源于启创公司，而根据该明细的备注内容可以反映存在争议的款项仅为16万元。其次.启创公司在诉讼中虽提供明细帐及相应的付款凭证主张截止到2013年9月30日共付款22笔计491.0026万元（含争议的二笔款项汇款16万元、现金100万元），但就争议的16万元，根据收款收据载明的款别是汇款，而启创公司并不能提供汇款的凭证，而此前《金塔当前明细帐》也将该款列为争议项，启创公司应承担举证不能的法律后果，该笔付款不予确认；就争议的100万元现金，虽然启创公司提供了盖有金塔公司财务专用章的收款收据1张，但根据启创公司的付款惯例，大额支付多以承兑汇票方式支付，而且启创公司无法说清交付100万元现金的过程，也无法证实款项的来源，并且该收据的编号ＮＯ.0215338却在2012年5月第一张收款收据编号ＮＯ.0215341之前，开具时间在后的收据编号通常应在开具时间在前的第一张编号之后，何况同日存在汇款行为却要另行再以现金方式支付大额款项也与常理不符，据此本院认为同日支付许亚明100万元现金的概率较小，该笔付款不予确认；对于保证金5万元，启创公司承认曾于2012年3月12日收到许亚明的付款，在《金塔当前明细帐》中存在2013年2月25日付款5万元记录，而备注的应付款中也加入保证金5万元，两者相抵可以说明保证金5万元的收与付是持平的，这与启创公司在诉讼中提供的付款明细未将2013年2月25日5万元再作为付款主张相印证，因此491.0026万元的金额扣除未认定的16万元、100万元后就是启创公司的付款金额。第三.尽管启创公司在录音中承认存在增量工程，但鉴于金塔公司未开具发票且金塔公司并未在本案主张，故对于增量工程款本案暂不予理涉。案涉工程固定总价438万元扣除认定已付的金额375.0026万元后启创公司尚应给付62.9974万元，故金塔公司要求启创公司支付欠款62.9974万元的诉请于法有据，予以支持。对于利息主张，可从应付工程价款之日计付，对利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，根据竣工验收备案材料及双方所签订的建设工程施工合同，案涉工程款应于2015年1月8日付清，故对金塔公司的利息诉请予以部分支持。

一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、启创公司于判决发生法律效力之日起十日内向金塔公司支付工程欠款62.9974万元并支付该款自2015年1月9日起至2019年8月19日止、从2019年8月20日起至实际付款之日止分别按照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回金塔公司的其他诉请。一审案件受理费11884元、财产保全费4670元，合计16554元由启创公司负担，金塔公司同意其预交的诉讼费用16554元由启创公司向其直接支付，法院不再退还，启创公司在判决生效之日起十日内向金塔公司支付。

本院二审查明的事实与一审相同。

本院认为：本案工程虽是许亚明挂靠金塔公司施工，但许亚明系以金塔公司代理人的身份与启创公司签订合同，且许亚明也没有主张案涉工程款，故金塔公司作为合同相对方可以主张案涉工程款。对于现金支付的100万元，按照一般社会经验，以现金方式交付如此大额的100万元，不具有高度可能性，且启创公司也无法说清款项的来源和交付的过程，相近编号收据的出具时间相差较大，故本案现金支付100万元的真实性确实存疑，且无其他证据予以佐证，一审未予采信并无不当。关于诉讼时效，根据本案的证据，2016年、2019年期间都有催要款项的情节，均能产生诉讼时效中断的效果，故一审对启创公司已过时效抗辩的意见不予采纳，亦无不当。

综上，启创公司的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11884元，由上诉人启创公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　景　鑫

审判员　孙　宏

审判员　张朴田

二〇二二年三月二十四日

书记员　徐冬晖