***与江***建筑安装工程有限公司、连云港怡发劳务工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏08民终3761号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年7月19日出生，住江苏省赣榆县。

委托诉讼代理人：徐立新，江苏金华通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江***建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇安前路5号。

法定诉讼代表人：陆祖平，该公司董事长。

委托诉讼代理人:吴鹏谦，江苏路修律师事务所律师。

委托诉讼代理人:过巍，江苏路修律师事务所律师。

原审被告：连云港怡发劳务工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆县青口镇华中路2号。

法定代表人：李佳俊，该公司总经理。

原审第三人：樊秀琴，女，1960年12月15日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

原审第三人：刘希忠，男，1987年10月10日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

原审第三人：刘婷婷，女，1989年2月28日出生，汉族，住连云港市赣榆区。

上诉人***因与被上诉人江***建筑安装工程有限公司（以下除判决主文外简称晟益公司）、原审被告连云港怡发劳务工程有限公司（以下除判决主文外简称怡发公司）、原审第三人樊秀琴、刘希忠、刘婷婷追偿权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初3884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:撤销一审判决，改判驳回晟益公司对其的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，双方是事后补签的相关协议，并非是一审法院认定的签订时间。而***与晟益公司之间的劳务承包关系已被法院确认为无效，一审法院按照建筑项目劳务承包合同有效的前提来划分责任对***显失公平;2、刘成学在晟益公司工地死亡，一审法院对其责任只字未提;3、晟益公司应举证证明68万元的项目明细，如不能举证应由其承担不利后果，且该68万元系补助款，是晟益公司对刘成学家属的经济帮助，不属于赔偿款，故不应按照赔偿款的性质处理。

晟益公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审被告怡发公司、原审第三人樊秀琴、刘希忠、刘婷婷未到庭陈述意见，亦未提供书面意见。

晟益公司一审起诉请求:判令***、怡发公司连带返还68万元。

一审法院经审理查明:伊美假日酒店管理有限公司（下称伊美公司）系淮安市阳光湖伊美假日酒店的建设单位，宜兴市华宇建筑安装工程有限公司（下称华宇公司，后更名为江***建筑安装工程有限公司）系该酒店的总承包单位。

2011年2月28日，华宇公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》一份，约定华宇公司将其承建的淮安市阳光湖伊美假日酒店建设工程中钢筋和木工劳务分项工程分包给***施工。协议约定：“乙方进场施工人员应当和乙方签订《劳务用工合同》，由乙方同意对所属劳务人员进行管理（包括文明施工、安全施工等），自行承担用工而引发的后果，并确保甲方在此方面免于一切责任，否则，乙方构成违约，应当承担由此给甲方造成的全部损失。”华宇公司在协议上签字盖章，***亦在协议上签字。

同年9月21日，因华宇公司更名为晟益公司，且***无施工资质，晟益公司（甲方）和怡发公司（乙方）、***共同签订《补充协议书》一份，约定：“原协议书继续有效。原协议书及本补充协议书，乙方必须补盖其所属劳务公司公章……原则上，乙方代表***应定住施工现场……”晟益公司在补充协议书“甲方”处盖章，怡发公司及***在“乙方”处签字盖章。补充协议签订后，晟益公司及怡发公司分别在2011年2月28日华宇公司与***签订的《协议书》中补盖公章。当日，***（甲方）与怡发公司（乙方）签订劳务分包（挂靠）协议一份，约定：“甲方因承包淮安市阳光湖伊美假日酒店全部钢筋工和木工工程，需要挂靠乙方公司。经双方协商，达成如下协议：一、甲方挂靠乙方公司承包淮安市阳光湖伊美假日酒店全部钢筋工和木工工程，由甲方实际负责施工，乙方收取总劳务费1%的管理费……”***及怡发公司时任法定代表人李家俊在协议上签字。

2011年12月26日下午3时许，***木工班组的木工刘成学在伊美假日酒店四号楼制作模板时不慎坠落死亡。事发后，刘成学近亲属樊秀琴、刘希忠、刘婷婷与晟益公司就赔偿事宜进行协商。因樊秀琴、刘希忠、刘婷婷与***均系连云港市赣榆区沙河镇大站村村民，***亦参与了本次协商。同年12月30日，晟益公司（甲方）与樊秀琴、刘希忠、刘婷婷（乙方）在淮安市公安局清浦分局城南派出所达成如下协议：“1、甲方一次性补助乙方人民币68万元。2、死者尸体必须于12月31日之前火化，乙方凭火化证明到甲方领取上述费用。3、此协议一经甲乙双方签字后立即生效，甲乙双方不得追究对方相关法律责任，乙方不得以任何理由和方式推翻上述协议和干扰甲方的生产办公秩序。”晟益公司及樊秀琴、刘希忠、刘婷婷均在协议上签字盖章，城南派出所作为见证方亦在协议上盖章确认。***虽未在协议上签字，但对协议内容并未提出异议。协议签订次日，晟益公司以银行转账的方式向第三人支付68万元。刘希忠、刘婷婷向晟益公司出具收据一份，载明：“今收到江***建筑安装工程有限公司淮安伊美项目部一次性补助连云港怡发劳务工程有限公司、***在淮安伊美假日酒店的建筑工人木工刘成学不慎坠落死亡补助款68万元整。”***作为见证人在收据上签字确认。

2012年10月17日，***以晟益公司为被告诉至原淮安市清浦区人民法院（以下简称原清浦法院），要求：1、解除双方签订的《协议书》及《补充协议书》；2、晟益公司支付劳务工程款1205709.58元及利息；3、晟益公司返还履约保证金20万元。原清浦法院审理后查明，2012年5月10日，因涉案工程施工图纸未通过审查、施工许可证未办理，淮安市建设工程质量监督站向伊美公司下发《停工通知书》，责令暂停施工，待质监机构下达《工程复工通知书》后方可复工。工程停工期间，***与晟益公司因工程款支付问题产生纠纷，***退场。同年8月份，晟益公司组织其他人员进场继续施工。2012年10月31日，晟益公司取得施工许可证。原清浦法院认为，案涉施工协议与补充协议虽然是晟益公司与怡发公司签订，但***与怡发公司一致认可双方系挂靠关系，涉案工程实际施工人是***。承包人未取得建筑施工企业资质或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建筑工程施工合同无效，故***与晟益公司于2011年2月28日签订的《协议书》和2011年9月21日签订的《补充协议书》均属无效。对于晟益公司支付的刘成学死亡赔偿金因与本案不是同一法律关系，原清浦法院不予理涉。2016年5月11日，原清浦法院作出（2015）浦民初字第03257号民事判决书，判决：1、晟益公司支付***36688.78元及利息损失。2、驳回***的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。

一审法院另查：对于刘成学坠亡的经过及原因，晟益公司及***均称不清楚。刘希忠在接受本院调查时称其领取的68万元为一次性赔偿，没有区分具体项目，刘成学是跟着***做木工的。连云港市赣榆区沙河镇大站村村委会书记刘希浩在接受一审法院调查时亦称***常年在外承包工程，刘成学就是跟着***在外做木工的。

一审法院认为：一、关于刘成学死亡赔偿责任主体的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任；第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，晟益公司将工程分包给无劳务分包资质的***，***挂靠怡发公司。根据上述法律及司法解释的规定，晟益公司应与***及怡发公司对刘成学死亡造成的损失承担连带责任。承担全部义务后，有权向***及怡发公司追偿。

1、关于***的责任问题。涉案工程钢筋和木工分项劳务工程由***分包，刘成学为涉案工地上的木工，第三人出具的收据亦载明刘成学系怡发公司、***在淮安伊美假日酒店的建筑工人木工，再结合刘希忠及刘希浩的陈述，足以认定刘成学与***系提供劳务和接受劳务的关系。刘成学在从事劳务过程中不慎坠落死亡，***作为该工程的木工分包人，没有建设工程劳务分包资质仍雇佣刘成学从事劳务活动，且未提供相应的安全保障措施，致使刘成学在施工中坠落身亡，***对此存在过错，应承担相应的赔偿责任。

2、关于怡发公司的责任问题。在目前的建设工程领域，挂靠是一种常见的不规范行为。一些具有较高承建资质的企业为了增加收益，常常将本企业的资质出借给他人，让不具有资质或者不具有承揽项目所要求的较高资质的组织或者个人以其名义投标并施工，出借方依照合约收取相应的管理费。按照《中华人民共和国建筑法》规定，名义施工人出借资质的行为是法律禁止的行为，行为本身即对市场秩序和工程质量、施工安全构成潜在威胁，据此可以认定名义施工人出借资质的行为具有过错。结合本案具体案情，怡发公司既然将资质出借，其依外观主义原则判断即是“实际”的施工人，怡发公司便有义务支配和控制整个施工过程，维护施工现场安全，尽到和实际施工人***同等的注意义务，避免所有实际施工人须注意的风险，怡发公司没有尽到以上注意义务，造成事故，即是对事故的发生存在过错，应承担与其过错相应的责任。

3、关于晟益公司的责任问题。晟益公司明知***无施工资质，仍将劳务分项工程分包给***，存在选任上的过失，且晟益公司未取得施工许可证即要求***组织施工，存在管理上的过错，亦应当承担相应责任。晟益公司主张根据双方签订的《协议书》，用人责任全部由怡发公司负担，而其免于一切责任。对此，一审法院认为，生效判决已经确认《协议书》无效，其中的免责条款亦属无效条款。晟益公司依据该条款主张不承担责任，缺乏法律依据，不能成立。关于晟益公司将其工程分包给怡发公司而非***的观点，从《协议书》及《补充协议书》的内容及签订过程来看，晟益公司系将劳务直接分包给***，而非怡发公司，晟益公司明知***借用怡发公司的资质，其主观上存在明显过错，晟益公司此观点与事实相悖，法院不予采信。

4、关于刘成学是否存在过错的认定问题。***辩称刘成学对事故的发生亦存在过错，但并未指出刘成学存在何种具体过错，对刘成学跌落的原因不能明确说明，亦未能提供任何证据予以证明。晟益公司及***均长期从事工程施工，理应配备安全员，及时清除安全隐患，事发后也应积极查明事故原因，但两者并未尽到上述义务，因此对***关于刘成学存在过错的意见不予采信。

一审法院从各方当事人行为的过错程度及其与刘成学死亡的原因力大小等诸方面加以考量，确认***与怡发公司、晟益公司按照5:2:3的比例承担事故责任。

二、关于涉案68万元款项是补偿款还是赔偿款的认定问题。款项性质不应仅根据当事人的字面意思进行认定。实践中，赔偿义务人因对法律术语存在认知缺陷或为规避自身责任，时常有意或无意将赔偿款表述为补偿款或补助款。而本案中，如前所述，晟益公司及***、怡发公司对于刘成学的死亡均有过错，均应承担的是赔偿责任，而非补偿责任。此外，除上述款项外有责各方均未再对刘成学家属进行过赔偿。因此涉案68万元应为赔偿款，而非补偿款或补助款。

三、关于涉案68万元款项是否对***及怡发公司具有约束力的问题。因***与刘成学系同乡，刘成学在为***提供劳务时死亡，在晟益公司与刘成学亲属协商赔偿事宜时，***亦参与了协商的整个过程，并在刘成学亲属出具给晟益公司的收据上签字确认，其对晟益公司支付给刘成学家属68万元不仅知晓也无异议，且相对于人的生命价值而言，该款数额并无明显不当，故68万元款项对***具有约束力。怡发公司将资质出借给***，并收取管理费，同意***以怡发公司代表的名义参与施工，68万元款项对***的约束力亦应及于怡发公司。

综上，***应返还晟益公司垫付款34万元（68万元×50%），怡发公司应返还晟益公司13.6万元（68万元×20%），其余款项由晟益公司自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，作出一审判决：一、***于判决生效之日起十日内一次性支付晟益公司垫付款34万元。二、怡发公司于判决生效之日起十日内一次性支付晟益公司垫付款13.6万元。三、驳回晟益公司的其他诉讼请求。案件受理费10600元，由晟益公司负担3180元，***负担5300元，怡发公司负担2120元。

二审经审理查明,确认一审法院查明的事实。

另查明，一审法院对刘希忠作调查时，刘希忠陈述，其是跟着***做事的，当时晟益公司与其谈判（赔偿事宜）过程中，***有时在有时不在，其是与晟益公司签订的协议，签订协议时***在场，其当时对68万元并未提出异议，晟益公司把钱转到刘希忠家人账户上，其家人出具了收条，出具收条时***也在场。

本院认为，关于***主张刘成学应就其死亡承担责任的问题。本案中，刘成学系在工地上务工时摔落致死，***主张其有责任，但对刘成学死亡当时的情况及成因，其作为雇主既不知情事后也未调查，故对刘成学对其死亡发生的责任，***无任何证据证明，故其主张刘成学应承担部分责任无事实依据，对其该点上诉理由本院不予支持。

关于晟益公司支付给原审第三人的68万元的性质及能否以该数额确定晟益公司、怡发公司、***应承担责任的范围的问题。虽然在晟益公司与原审第三人签订的协议书上的文字表述为“补助”，但该款项产生的前提是对原审第三人因刘成学死亡造成的损失的弥补，故该68万元属于赔偿款。虽然68万元的赔偿协议是原审第三人与晟益公司签订，但***作为刘成学的雇主，刘成学死亡，其依法应承担雇主责任。且其与晟益公司间签订的承包协议明确约定，由***对其所属劳务人员进行管理，并自行承担用工而引发的后果。虽然该协议后来被生效判决认定为无效协议，但在晟益公司与刘成学近亲属签订协议时，***对其是刘成学雇主、在其与晟益公司之间需由其承担用工责任一事是明知的，故在洽谈涉案事故赔偿事宜的过程中，***在场，并在原审第三人收到68万元的收条上签字，应视为其对该68万元数额的认可，不能仅理解为见证人。故对***主张其不应该按照68万元的赔偿数额按比例承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。

至于***还主张其因与晟益公司间的承包协议无效，故其不应承担本案的法律责任，对此，本院认为，***与晟益公司之间的承包协议无效不能推翻刘成学系***雇员的客观事实，更不能作为***逃避雇主责任的事由，故综上所述，***的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江东新

审 判 员　张兆宇

审 判 员　邹艳萍

二〇一八年十二月四日

法官助理　周　丹

书 记 员　张雯珺