江苏丰义建筑安装工程有限公司、无锡市**置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏02民终8173号 上诉人（原审被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义西街。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏普信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：无锡市**置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路25号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海君澜（无锡）律师事务所律师。 原审被告：***，男，1962年6月9日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：**，江苏普信律师事务所律师。 原审被告：***，女，1965年4月21日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托诉讼代理人：**，江苏普信律师事务所律师。 上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）因与被上诉人无锡市**置业发展有限公司（以下简称**公司），原审被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2022）苏0282民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丰义公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）**公司的诉讼请求已超过诉讼时效。该工程在2013年年底已完工，2014年年底通过综合验收后投入使用交付业主。按合同条款，在该工程施工过程中若丰义公司工期违约，建设单位**公司应当发出索赔通知形成书面文件，而在该诉讼前从未收到类似的文件。无论从索赔通知形成时间还是以2014年年底综合验收时间计算，**公司的诉讼请求已超过诉讼时效。（二）关于其承包范围。中标合同中明确1#-14#楼及地下车库、***土建和安装，其中水电安装由甲方指定专业队伍施工。不在承包范围内的：外墙涂料、消防、门窗、外立面石材干挂、特种设备电梯及甲供设备及材料、桩基础、基础土方挖土填运、采暖通风、小区市政、弱电（**能化）。该工程建设单位指定分包、肢解发包项目较多，严重影响工程进度，导致施工单位停窝工情况严重。（三）根据从宜兴市城建档案馆调取的竣工验收证明书竣工验收记录，资料9#-14#楼明确开工日期2013年3月1日，竣工日期2013年12月31日，验收日期2014年12月21日，其他幢号也明确了开工日期，竣工日期为空白，验收日期为2014年12月21日，该小区同时开工，同时完工，有理由相信1#-8#楼实际竣工日期应为2013年12月31日。且根据监理单位施工过程中多次例会记录中施工单位按进度计划施工得到建设单位的肯定。（四）总工期如有延误，也是**公司分包项目未能如期完工导致，如门窗工程至2014年1月份才完工，进户门工程至2014年4月份才完工，外涂文化石工程至2014年11月份才完工，消防工程至2014年12月份才验收，电梯工程至2015年1月份才拿到合格证。（五）XXXX二期工期延误未对**公司造成损失。即使有工期延误，违约金过高也应相应调整。**公司未提供任何证据证明有经济损失，却主张巨额的违约金，其金额明显过高。且工期延误即使延误，造成的原因也很多，不是施工方能控制、如法院认为丰义公司需承担违约责任。请求根据中标合同的约定，并根据工期延误的实际原因，调低违约金金额。二、一审适用法律不当。（一）应当以招投标合同为准。1.涉案XXXX二期工程项目在2012年9月份招标，丰义公司依法参加招投标，合法取得《中标通知书》并签订合同一份。2.依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项和第七条之规定，案涉工程项目属于商品住宅项目，且案涉项目施工单项合同估算价在200万元以上，因此，案涉项目依法应当进行招标。虽然2018年3月8日国务院发文，在新的《必须招标的工程项目规定》施行之日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，但案涉项目按照2012年当时的规定，还是应当进行招投标的项目。3.本案工程经过招投标程序，根据相关司法解释规定，有多份合同时应以招投标合同为准，且补充的内容不得背离中标合同的实质性内容。而承包范围、违约条款等均为合同的实质性内容，均应以中标合同为准。按合同约定即使施工方有工期违约也只能依2000元/天计。4.最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要意见认为，不论是否属于必须招标项目，当事人选择以招投标方式缔结合同，就应当受招投标制度的约束。（二）按照相关司法解释，即使判令工期违约也不应该超过结算价款的3%。该工程造价按目前审定价款9000多万元本身就血本无归。再加上该工期违约金法院判决600多万元，势必无法支付农民工工资及材料款。纵观该时期开发项目，即使工期有延误也构不成对开发商的损失。且开发商并没有举证有实际损失的金额。（三）根据合同约定**公司已失去索赔的实体权利。根据双方签订合同的通用条款，施工方若有工期违约，发包方应在28天内予以索赔意向并形成索赔意向书通知监理方，由监理方通知施工方，而本工程无论是监理方还是施工方均没有接到**公司的索赔意见书，所以**公司已失去索赔的实体权利。 被上诉人**公司辩称：一、关于诉讼时效。工程竣工验收的时间为2014年12月25日，其在一审中已提交2016年3月2日的《工程业务联系单》、2016年4月13日的《会议纪要》、2016年7月13日的《工程业务联系单》、2016年11月9日的《会议纪要》，以上证据均清晰载明了其明确要求丰义公司承担工期延误的违约责任，即**公司一直在积极主张权利，使得诉讼时效得以中断。实际施工人***、***、***等在会议纪要及联系单上签字确认，在房屋质量维修协调会议上代表承包方丰义公司参会，并且该几人也在**公司与丰义公司的《施工承包合同》及《补充协议》中代表丰义公司签字，因此该几人的签字确认即表明丰义公司收到了**公司关于工期违约金的索赔请求。其后**公司又继续通过诉讼的方式主张权利，本案并未过诉讼时效。二、关于本案应适用的合同。本案共有3份合同，第三份为2012年10月18日签订的《补充协议》（该合同在宜兴城建档案馆备案）。**公司基于《补充协议》计算违约金，本案也应当适用《补充协议》。1.涉案项目并非法律规定必须经过招投标的工程，双方仅仅是根据当时建设主管部门的要求，通过招标中心进行招标程序以取得相关施工手续，一审法院也至相关部门进行了调查询问确认了该事实。因此合同并非当事人的真实意思表示，仅是为了帮助取得施工许可证，并且合同最关键的价款部分约定按补充协议条款执行，即双方一开始真实的意思表示就是依照其后签订的补充协议执行，所以第一份合同连结算条款都不明，根本无法实际履行。2.在实际施工人起诉丰义公司、**公司主张工程款的案件中以及本案前两次起诉的诉讼庭审中，各方都已经一致确认了在施工过程中实际履行的就是《补充协议》。3.丰义公司主张在法律适用方面，应当根据司法解释的规定，以招投标合同为准。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的适用前提是合同发生实质性内容变更，但《补充协议》相对于中标合同并未产生实质性内容变更，而《补充协议》中关于违约条款的变化也仅是对违约责任的细化和完善。并且，相较于一审法院最终支持的违约金金额也远远低于按照2000元/天计算的金额。4.基于本案应当适用《补充协议》，而补充协议中并无关于28天索赔期限的约定，因此丰义公司上诉所主张的**公司丧失索赔的实体权利无法成立。三、关于工程开工竣工日期。**公司在一审中已经提交了《开工报告》及《竣工验收证明书》，其上载明了开工竣工时间。四、关于是否追加实际施工人为第三人，本案系发包人与承包人基于双方签订的建设工程施工合同就承包人存在工期延误而承担违约责任的纠纷，实际施工人并非合同相对方。现有证据已足够查清事实，完全没有必要追加实际施工人。另外，《补充协议》第7条明确约定，本合同工期为丰义公司完成承包范围内工作及分包方完成分包工作工期在内（不含桩基及基坑机械开挖工期），因此**公司自行分包项目的工期进度也在丰义公司的管理范畴内，但一审法院认定该部分分包项目对丰义公司产生了影响，基于该因素减少了逾期违约金金额。五、关于实际损失，其也在一审中提交了借款利息损失的证据。所以一审判决在违约金金额方面已经明显偏向了丰义公司，事实上，其因丰义公司工期延误造成的损失远远高于一审的判决金额，材料涨价、房屋延迟销售的损失、融资成本等均是客观存在的损失，并且双方在合同中也明确约定了工期逾期的违约计算方式，依照延期天数计算的违约金远远高于一审判决金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令丰义公司承担工期逾期违约金3034.5万元，***、***对此承担连带赔偿责任；2.判令丰义公司承担律师费60万元，***、***对此承担连带赔偿责任。 一审法院审理查明： 一、签订合同情况 一审中，**公司与丰义公司确认双方先后签订了下列3份合同： 1.第1份合同，通过招投标签订的合同。招投标档案显示：2012年9月7日江***工程造价咨询有限公司作为招标代理机构向江苏富源广建设发展有限公司就**公司开发的XXXX三期住宅小区工程发出投标邀请书（实为二期），告知如对招标工程项目感兴趣，在2012年9月7日至同年9月13日在宜兴市招投标中心持投标邀请书购买招标文件。2012年9月21日**公司作为招标人、江***工程造价咨询有限公司作为招标代理机构、宜兴市××室作为备案机关共同***公司出具《中标通知书》一份，通知其公司为**公司XXXX三期住宅小区工程的中标人，中标范围和内容：1-14号住宅楼及地下车库、***土建、安装，其中水电安装由甲方指定专业队伍施工。不在承包范围内的是：外墙涂料、消防、门窗、外立面石材干挂、特种设备电梯及甲供设备及材料、桩基础、基坑土方挖填运、采暖通风、小区园林景观绿化、小区市政、弱电（**能化），中标价19866.4万元，中标工期260天。 后**公司与丰义公司于2012年9月25日签订《XXXX三期施工承包合同》一份（实为二期），约定工程内容与中标通知书载明的中标范围和内容一致；另约定：合同工期2012年10月10日至2013年6月26日（日期均有修改，原为2012年9月30日至2013年5月30日）；合同工期总日历天数240天；合同价款暂定19866.4万元；第六条约定：合同通用条款系合同文件的组成部分。合同第二部分“通用条款”部分无条款，仅载明“使用建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同示范文本》，详细内容投标人自行查阅或购买”。合同第三部分“专用条款”中“六、合同价款与支付”第23.2条：本合同价款采用（2）可调单价合同方式确定，合同价款调整方法：按施工合同补充协议条款执行；“十、违约、索赔和争议”第35.2条：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，每延误一天罚2000元等内容；“十一、其他”第47.5条：未尽事宜由双方另行协商签订补充协议。“专用条款”中有诸多条款遗漏。 **公司于同日将该份合同交宜兴市××室备案。宜兴市××室于同日向**公司出具《宜兴市工程建设项目招标投标合同备案表》一份，告知**公司XXXX三期住宅小区工程的合同备案材料已收讫，并告知“你方可持该表到施工许可管理部门办理施工许可手续”。 后**公司于2013年2月4日向宜兴市建设局申请领取上述XXXX二期住宅小区D1-D14#及地下车库、***工程施工许可证。宜兴市建设局《建筑工程施工许可申请表》“说明”第一条“建设单位申请办理《建筑工程施工许可证》时须提供以下材料：1.项目核准批文……6.施工中标通知书……”。 2.第2份合同，**公司（甲方）与丰义公司（乙方）于2012年10月18日签订的《XXXX三期建筑安装工施工承包合同》（实为二期）。合同约定承包范围为XXXX三期建筑物土建、水电，其中水电安装、防水等甲方另行指定专业队伍施工，另约定不在承包范围内的项目；合同造价暂定4000万元，工程结算最终审核完毕之后的财务决算为最终工程结算价；开工日期2012年10月20日、完工日期2013年8月10日，合同工期290日历天等内容。合同落款处乙方（承包方）有丰义公司法定代表人***及***、***签名，落款时间2012.10.18。 3.第3份合同，在宜兴市城建档案馆备案的合同。**公司与丰义公司在2012年10月18日又签订《XXXX三期建筑安装工施工承包合同补充协议》（实为二期，以下简称补充协议）一份。协议约定第一部分“通用条款”约定：承包范围为“三期住宅楼土建、水电安装，其中水电安装由甲方同意乙方确认队伍施工。另在承包范围内的项目有外墙涂料、门窗、基坑土方挖填运、外立面石材干挂。另定特种设备电梯及甲供设备、采暖通风、小区园林景观绿化、小区市政、弱电（**能化）”；合同造价暂定万元，开工日期2012年10月30日、完工日期2013年6月26日，合同工期240日历天（其中主体结构封顶150天、结构封顶至完工90天）……合同工期为乙方完成承包范围内工作及分包方完成分包工作工期在内（不含桩基及基坑机械开挖工期）。该部分共七条条款，无28天索赔期约定；第二部分“商务条款”中“三、工程结算编制及审核”约定：中标价不作为双方结算及付款的依据；“四、工程量计算方法”中明确约定了钢筋、植筋、基坑人工等施工过程中所涉工程量的计算方法；“五、工程预、结算计价编制、审核方法”约定了相关费用的计算标准、人工费单价等；“七、工程让利”约定：本工程最终结算审定总价下浮3%做为乙方让利给甲方（所有计取的费用均参与让利）；第三部分“技术条款”中“六、工程进度标准”约定：……当月未完成月进度计划，则乙方应按下月进度计划进行调整以达到进度计划要求，如连续二个月未完成进度计划，则按延误工期每幢每天5000元处罚，后期进度达到也不补偿；第五部分“双方责任”中“二、乙方责任”约定：承担因争议发生的一切诉讼费、律师费、鉴定费及违约金；“三、违约处理方法”约定：未按合同约定条款执行的视同违约，违约方承担工程造价的5%的处罚。合同落款处乙方（承包方）有丰义公司法定代表人***、***、***、***签名。该份合同备案于宜兴市城建档案馆。 双方对于本案适用上述3份合同中的哪一份合同存在争议。**公司认为，双方签订第1份合同并在宜兴市××室备案，是根据当时建设主管部门的要求，完成领取施工许可证所需的材料。但涉案工程并不属于强制招投标的范围，也没有通过宜兴市政府招投标网站进行公开招投标。后双方重新签订了第2份合同以及第3份补充协议。补充协议对相关权利、义务进行了细化，后实际施工人也是按该补充协议履行并结算，故**公司按补充协议的约定***公司等主张逾期竣工的违约责任。 丰义公司则认为，根据招投标法的规定，本案应适用第1份在宜兴市××室备案的合同。即使其公司存在违约，也仅需根据该合同约定，承担每天2000元的违约责任。补充协议仅是双方的结算依据。 2018年7月5日、2021年1月11日，**公司分别向宜兴法院起诉，要求丰义公司赔偿工期违约金，后均撤诉。案号分别为（2018）苏0282民初7411号、（2021）苏0282民初579号。在该两案中案涉工程的实际施工人***、***、***、***作为第三人参加诉讼。在（2021）苏0282民初579号案件审理中，实际施工人***、***、*****，其三人实际履行，以及竣工验收后与**公司结算依据的均为补充协议。另在该案审理中，宜兴法院曾向宜兴市××室调查、咨询案涉工程的招投标情况，工作人员经查询后称案涉工程经过其处办理了招投标手续，但是没有进行网上公开的招投标程序。 二、施工及结算情况 上述合同签订后，XXXX二期土建部分由在补充协议上签名的***、***、***以及***实际施工，水电由***、***、***、***实际施工。外墙涂料、门窗、基坑土方挖填运、外立面石材干挂、电梯、消防等均由**公司自行分包他人施工。 工程竣工验收后，实际施工人***、***分别在2017年、2019年向宜兴法院起诉丰义公司、**公司、***、***（丰义公司股东），要求支付工程款。该两案审理中，就XXXX二期，***、***提供以及双方当事人一致认可的合同均为上述补充协议。该两案现已生效。同时，在（2021）苏0282民初579号案件审理中，双方确认***二期施工部分的工程款为28082964元、***二期工程款25609968元（**公司、丰义公司**、***本人签字的审定单金额25439968元＋双方一致认可的零星工程170000元）。***、***、***、***、***、***均未进行诉讼。但**公司提供了有**公司、丰义公司**、该六人签字的审定单，金额分别为11229140元、26393246元、720381元、1313982元、1597207元、2500054元。**公司据此主张XXXX二期结算金额为97446942元。对此，丰义公司提出如实际施工人认可结算金额，其公司也认可。 丰义公司对于结算情况提供**公司在实际施工人***起诉其公司及**公司的案件中提供的答辩状，提出**公司在该案中自认XXXX二期土建和水电总计1.1亿，已支付8821万元，与**公司提供的上述结算金额不一致。**公司提出答辩意见仅针对***案，且答辩意见也未被法院采纳。而本案提供的结算资料为各方确认的造价。 三、逾期违约损失的主张情况 **公司为证明其主张逾期竣工违约责任的情况提供下列证据： 1.2016年3月2日、2016年7月13日工程业务联系单各一份，一份由***签收，一份由***、***签收。主要内容为**公司要求丰义公司就XXXX二期房屋印水、裂缝、水管泛水等质量问题进行维修，否则其公司将按合同约定追究丰义公司的违约责任及工期延误产生的违约金等。 2.2016年4月13日、2016年11月9日的XXXX二期房屋质量维修协调会会议纪要及签到表。主要内容为XXXX二期房屋维修问题，**公司要求总包单位丰义公司落实维修责任，否则将追究违约责任并追究因工期延误产生的违约金。***、***、**2等人代表丰义公司参加会议。 3.2017年12月22日函件及快递单一份及同年12月27日丰义公司回函一份，主要内容为**公司要求丰义公司协商解决逾期完工损失，丰义公司则回函称**公司主张损失无法律依据。 4.民事裁定书，证明其曾分别于2018年7月5日、2021年1月11日就涉案工程向本院起诉丰义公司。 丰义公司对上述证据1、2的真实性不认可，认为没有其公司**，其公司也未见过，是**公司后补。施工单位在保修期维修房屋属正常情况。对证据3认可收到函件并进行了回函，但认为**公司在竣工验收3年后发函主张权益，侵犯其公司权益，而且案涉工程分包项目较多，造成了工期逾期。对证据4民事裁定书真实性无异议，但**公司在2018年起诉时就已过诉讼时效。 四、案涉工程开竣工情况 一审中，**公司主张丰义公司施工逾期，并提供下列证据： 1.开工报告，其上显示1#、2#、4#、7#、9#-14#楼工程于2013年3月1日开工，3#、5#、6#、8#楼工程于2013年4月1日开工，***工程于2012年12月28日开工，并由丰义公司、监理公司**确认。 2.单位工程竣工验收证明书，由施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位、城建档案管理机构等共同参与签章。案涉14幢住宅楼内容均为手写，4-8#、10-12#楼的证明书载明验收日期2014年12月25日，其余**未载明验收时间；14幢住宅楼“开竣工日期”均填写为2013年3月1日-2014年12月21日。***工程证明书载明的验收日期、竣工日期2014年6月30日。 3.竣工交付使用验收备案证书，其上显示经宜兴市建设局核验，XXXX二期房屋于2015年1月22日准予交付使用。**公司主张该时间为综合验收时间。 丰义公司对开工报告的真实性无异议；对单位工程竣工验收证明书不认可，提出上述验收证明书与其公司向城建档案馆调取的竣工验收证明书不一致。丰义公司调取的竣工验收证明书中9-14#楼的开工时间均为2013年3月1日、竣工时间均为2013年12月31日、验收时间均为2014年12月21日，证明书上除“开工日期”“竣工日期”内容为手写，其余内容均为打印；1＃、2＃、4＃楼开工时间均为2013年3月1日、竣工时间均未填写、验收时间均为2014年12月24日。丰义公司认为涉案小区同时开工，同时完工，根据上述竣工验收证明书载明内容，可以确认所有**均于2013年12月31日竣工。 （2021）苏0282民初579号案件审理中，宜兴法院曾向有关部门调取了案涉工程的质量监督档案，该档案中留存的单位工程竣工验收证明书载明14幢楼的竣工时间均为2014年12月21日、验收时间均为2014年12月25日。 丰义公司为证明其于2013年12月31日提交竣工报告，竣工时间为2013年12月31日，**公司分包项目影响工期，提供下列证据： 1.部分**的主体结构分部工程质量验收记录、主体分部工程质量验收记录报告、工程竣工报告、地基与基础分部工程质量验收记录、装饰分部工程质量验收记录，其中工程竣工报告系丰义公司为申请办理竣工验收手续而制作，上记录的完工时间、报告制作时间最早均为2013年12月31日、最晚均为2014年3月20日，时间部分为手写，部分为打印。 2.2015年1月12日的消防验收意见书、同日电梯监督检验报告，上显示**公司申请消防验收时间为2014年12月30日，电梯验收合格在2015年1月12日。 3.监理签字的分部（子分部）工程质量评估报告，主体工程质量评估报告，基础分部完工为2013年6月，主体部分完工在2013年10月。 4.2014年1月18日会议纪要，主要内容为对春节前的安全、工作及春节后的安排问题展开，施工人员意见包括***：地下车库按照甲方要求明年进行施工，其余基本结束；***：塔吊拆除，做好安全工作；***：准备回土，其余基本结束；水电：按照要求完成，跟的上进度。同年3月8日会议纪要载有甲方要求3月10日进户门准备安装。 5.监理月报，“本月工程进度控制情况评析”载明内容分别为：第16期（2013年11月26日至同年12月25日）“涂料单位未完成的工程及需要修补的地方请抓紧时间完成，进度偏慢。栏杆、楼梯扶手安装基本结束，满足进度要求。施工单位抓紧地下室清理，防水单位抓紧时间对地下室的修漏，进度较慢”等内容；第17期（2013年12月26日至2014年1月25日）“施工单位的进度基本满足要求，脚手架基本拆除，车库顶抓紧时间，按照甲方要求完成所要完成的工作量，保证施工进度”；第18期（2014年2月26日至同年3月25日）“施工单位的进度基本满足要求，脚手架全部拆除，塔吊全部拆除，涂料基本完成，自行车跑道浇筑完成，自行车粉刷结束。土方回填完成一半”；第20期（2014年4月26日至同年5月25日）“施工单位基本结束，满足甲方要求。配套单位涂料、楼梯贴面、栏杆进度偏慢，要求抓紧时间赶工，确保进度要求”。 6.监理工程师联系单、**公司工程业务通知单，主要内容为铝合金窗、窗扇内置百叶施工不符合要求（2014年4月2日）、外墙涂料单位施工部分脱皮，要求整改（2014年7月12日）、楼梯涂料细部处理不到位（2014年7月28日）、蓄水试验中出现渗漏要求防水单位处理（2014年10月24日）、成品要质花架木料开裂要求整改（2014年11月10日）、**公司要求各施工单位对安装好的门四边粉刷、门框内进行灌浆，对每樘门补贴60元（税后独立费）（2014年4月19日）等内容。 **公司认为主体分部工程质量验收记录报告、工程竣工报告等载明的内容仅是丰义公司施工的部分内容，而非全部，上载明的时间不能证明丰义公司没有逾期；消防、电梯工程验收报告表明2014年12月25日仅是对丰义公司施工部分验收，并非项目综合验收；对监理签字的评估报告真实性不予认可，即使真实也仅是监理在施工过程中履行监理职责的记录，并不能证明案涉工程在2013年10月已完工；监理月报、会议记录的真实性不予认可；监理工程师通知书、工程业务联系单真实性不予认可，即使真实，丰义公司主张的涂料、防水、门窗均以丰义公司完成施工内容为提前，并不影响丰义公司的施工进度。 五、工期逾期违约金计算 **公司认为，因为丰义公司的工期逾期导致房屋严重逾期交付，致使其无法对房屋进行正常销售，而在该房屋交付后同时段房屋销售价格出现明显下滑，造成其出现重大损失；因工期延误导致其资金回笼周期大幅拖延，银行融资成本、公司财务成本严重增加，仅支付银行贷款利息达1600万元。**公司提供其与银行签订的XXXX二期开发项目贷款合同一份，贷款金额1.76亿元，借款时间2014年1月22日至2016年7月21日。丰义公司认为**公司主张违约金过高，如法院认为其公司需承担违约责任，应根据中标合同约定及工期延误的实际情况，调低违约金。 六、**公司支付代理费情况 2018年3月1日，**公司就案涉工程与宜兴市东山法律服务所（注：笔误，应为江***律师事务所）签订委托代理合同一份，约定代理费621920元。同年3月12日，宜兴市东山法律服务所向**公司开具621920元代理费发票。同年3月21日，**公司向该所转账支付621920元。 丰义公司提出上述证据真实性由法院认定，并认为律师费过高，其没有违约行为，不予认可。 七、关于***、***是否应承担责任 **公司认为，丰义公司法定代表人***、股东***存在抽逃注册资本的情形，应就本债务承担连带责任。并提供了下列证据： （2021）苏02民终2161号民事判决书，该案一审认定根据相关法律规定及已生效法律文书确定的事实，***对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。同时认定，***作为丰义公司股东，使用其个人银行账户进行公司工程款收付结算，金额巨大，并将公司款项用于个人使用，致使个人财产与丰义公司财产无法区分，其行为符合逃避债务，严重损害公司债权人利益的股东行为特征，故应对丰义公司的债务承担连带清偿责任。二审法院维持原一审判决。 丰义公司对上述判决书真实性无异议，由法院依法认定。 一审法院认为，关于本案适用合同问题。本案中，涉案商品房住宅项目并非法律规定的强制招投标项目，双方也未通过网上公开的招投标程序，仅通过招标中心办理招标手续、签订中标合同并进行合同备案。双方所签的中标合同约定的合同价款仅为暂定价，合同价款调整方法明确约定为“按补充协议条款执行”，且合同条款不完整，按照该份合同双方无法履行合同义务，无法结算。而双方此后签订的补充协议明确约定了工程量计算方法、工程预、结算计价编制、审核方法等涉及合同价款、结算的内容，且约定的工程范围与中标合同基本一致，建设工期总日历天数240天与中标合同一致，实质性内容与中标合同一致。另外，在实际施工人***、***起诉丰义公司、**公司涉案工程的工程款案件中，双方确认结算适用的也是补充协议。综上，本案应以双方签订补充协议确定双方的权利义务，**公司据此主张违约金并无不当。 关于本案工程竣工日期。法律规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。丰义公司主张，根据其公司调取的竣工验收证明书涉案14栋楼竣工时间为2013年12月31日，但丰义公司提供的2014年3月至11月的监理资料显示，该时间段内丰义公司还在进行地下室地坪施工，以及扫尾等竣工验收前的工作。而丰义公司提供的部分**的主体结构分部工程质量验收记录报告等仅是施工中的分部工程验收情况，并非整体工程竣工验收，故丰义公司主张2013年12月31日已竣工不成立。**公司提供的竣工验收证明与有关部门关于涉案工程质量监督档案中的竣工验收证明载明的验收时间一致，均为2014年12月25日，故应以该日为本案工程竣工之日。涉案工程中10幢开工报告为2013年3月1日，该10幢房屋实际施工时间自该日起至2014年12月25日止，实际施工天数665天，其余4幢开工报告为2013年4月1日，至2014年12月25日止，实际施工天数634天。***工程于2012年12月28日开工，于2014年6月30日竣工，实际施工天数550天。 关于本案是否已过诉讼时效。法院认为，诉讼时效期间自权利人知道、应当知道权利受到侵害之时起计算，权利人向义务人提出履行请求或权利人提起诉讼，诉讼时效重新计算。案涉工程竣工验收时间为2014年12月25日，到该日逾期天数已确认，**公司已可主张逾期竣工违约责任。**公司提供的2016年3月至11月工程业务联系单、房屋质量维修协调会会议纪要中均载明**公司要求丰义公司履行合同义务，否则将追究因工期延误产生的违约责任，丰义公司虽没有在该部分材料上**，但实际施工人***、***等人签收了材料，参加了相关会议，应视为**公司***公司主张了逾期完工的违约责任。后**公司在2017年发函主张权利，至此，**公司主张权利未过当时法律规定的两年诉讼时效。**公司后又于2018年、2021年通过诉讼主张权利。本案中，**公司起诉时间为2022年3月，故本案未过诉讼时效。 关于逾期竣工的责任。双方签订的补充协议约定合同工期240日历天，实际施工天数最长为665天，存在逾期。但根据丰义公司提供的2014年3月至11月的监理工程师联系单及2013年11月底起的监理月报单显示，该时间段内，**公司自行分包的涂料、百叶窗、栏杆、水电、防水在陆续施工、整改、维修过程中，且监理月报显示，丰义公司施工进度基本满足要求，仅提出“配套单位涂料、楼梯贴面、栏杆进度偏慢，要求抓紧时间赶工，确保进度要求”，故**公司自行分包项目对丰义公司后续收尾工作产生了一定影响，在工期延误损失负担中应予以适当考虑。 关于逾期竣工的违约金。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，补充协议约定如连续二个月未完成进度计划，则按延误工期每幢每天5000元处罚，经计算，合同约定的工期逾期违约金高达3000多万元。丰义公司主张**公司未举证证明损失范围，且违约金约定过高，应予调整。**公司虽未提供证据证明实际损失，但工期拖延必然造成**公司资金回笼推迟，财务成本增加。故对于工期逾期违约金，法院将结合合同约定、双方当事人过错程度、合同履行情况等因素，酌情确定丰义公司应承担的工期逾期违约金为580万元。 关于诉讼代理费的承担。双方签订的补充协议约定乙方应承担因争议发生的一切诉讼费、律师费、鉴定费及违约金，该约定对双方均有约束力，丰义公司应承担诉讼代理费。至于金额，按实际支持的逾期违约金额比例，对其中合理部分予以支持，确定为20万元。 关于***、***是否应承担责任。已有生效判决书认定***对丰义公司存在抽逃出资的行为，***应对丰义公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。已有生效判决书认定***对丰义公司存在逃避债务，严重损害公司债权人利益的股东行为，***应对丰义公司的上述债务承担连带责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第（一）款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付**公司工期逾期违约金及律师费共计600万元；二、***对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、***对丰义公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费196525元，由丰义公司负担53800元，由**公司负担142725元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、本案适用哪一份合同计算逾期竣工违约金；二、竣工日期如何确定；三、本案是否已过诉讼时效。 本院认为： 关于争议焦点一，合同实质性内容，是指对合同双方当事人权利、义务有实质影响的内容。判断当事人事后签订的合同与中标合同不一致的内容是否存在实质影响，一般从是否影响其他中标人中标，是否较大影响招标人与中标人的权利义务两方面考虑。本案中，就第1份合同即通过招投标签订的合同，与第3份合同即补充协议之间的主要区别在于逾期违约金的计算标准不一致，但在司法解释所列举的工程范围、建设工期、工程质量与工程价款等4个因素上并无实质性区别，故丰义公司在未举证影响招投标的情形下，直接主张逾期违约金的变更属于实质性变更的，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，就丰义公司主张的竣工验收日期2013年12月31日，因为在此之后仍存在部分施工，故该主张与事实不符；而**公司主张的竣工验收日期2014年12月25日，与有关部门相关档案中的竣工验收证明内容一致，故应采信证明力更高的**公司的主张。 关于争议焦点三，当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、**或者虽未签字、**但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，产生诉讼时效中断的效力。**公司提交的多份文件中均列有逾期违约责任的内容，且相关文件经实际施工人签收，应视为***公司也提出了主张，故诉讼时效中断。后**公司在2017年发函，又于2018年、2020年起诉主张权利，至本案起诉时，诉讼时效并未超过。丰义公司上诉认为经过28天未提交索赔意见书即视为丧失索赔权利，与法律的规定不符，对该意见不予支持。 另外，就丰义公司上诉还提出的**公司指定分包对工期的影响、**公司无损失的意见，一审已经在按补充协议计算的逾期违约金数额3000万元基础上综合考虑了以上因素，调低至580万元，相较于工程价款总额而言，并不明显过高。 综上，丰义公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人丰义公司负担。丰义公司预交196525元，本院退还142725元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　孙　宏 审判员　　*** 二〇二三年三月二十三日 书记员　　邹　莹